سایت مرجع دانلود پایان نامه - تحقیق - پروژه

۴۳ مطلب در خرداد ۱۳۹۹ ثبت شده است

  ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مقرر نموده است که:«اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر،تعزیر می شوند:

  1. هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.
  2. هرکس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.
  3. هرکس عالماً عامدا ً وقوع جرم را تسهیل کند.»

تبصره۱- برای تحقق معاونت در جرم ، وجو د وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.

تبصره۲- در صورتی که برای معاونت جرمی خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد،همان مجازات اجرا خواهد شد. 

۲-تحلیل و بررسی ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰

۱-مقنن در ماده ۴۳قانون مذکور بر خلاف قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۶۱ قید «جرایم تعزیری» را ذکر ننموده، فلذا ماده ۴۳ در کلیه جرایم اعم از تعزیری و بازدارنده ، حدود و قصاص جاری است.

۲-مصادیق معاونت درجرم جنبه خصوصی دارد و معاونت الزاماً باید به یکی از طرق مصرحه در قانون باشد.

۳-تحریک سایر مصادیق معاونت در بند ۱ را دربر می گیرد و دیگر نیازی به مصادیق ترغیب،تهدید، تطمیع هم احساس نمی شود.به نحوی که هرگاه به ترغیب ، تهدید ، و تطمیع هم اشاره می شد باز هم به لحاظ اطلاق تحریک فعل معاونت محقق می گشت.

۴-در ماده ۴۳  قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ پیش‏بینی شده است، که اشخاص‏ مذکور در بندهای سه‏گانه ذیل ماده،با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب،از وعظ و تهدید درجات تعزیر،«تعزیر»می‏شوند.با درنظر گرفتن پیشینه این ماده در قانون راجع‏به مجازات اسلامی۱۳۶۱درمی‏ یابیم که معاونت در جرم،پیش از این،تنها در جرایم قابل تعزیر قابل تصور بود و به‏ همین جهت قانونگذار نیز برای معاونان چنین جرایمی، «تعزیر» در نظر گرفته بود.

با تصویب ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ قانونگذار بدون توجه به تعارض‏ و تنافی تعزیرمعاون با اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها،دامنه بزه‏های قابل  تعزیر را به کلیه جرایم تسرّی داد،ولی در میزان مجازات معاون جرم،تغییری حاصل نکرد.

۳- مزایا و معایب معاونت در قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰

هرچند در تبصره۲ماده ۴۳ پیش‏بینی شده است، که چنانچه برای معاونت جرمی‏ مجازات خاصی در قانون یا شرع وجود داشته باشد،همان مجازات اجرا خواهد شد، ولی مصداقهای انگشت ‏شمار آن در قانون و به کار بردن واژه «شرع» در مفهومی کلی و مبهم در این تبصره، نه تنها گرهی از این مشکل نگشوده ، بلکه بر پیچیدگی آن نیز افزوده است. با وجود اعمال ماده ۴۳ قانون مذکورو تبصره‏های آن و به کارگیری واژگان «شرع»و«قانون»در کنارهم،هرچند قانونگذاران‏ ما به پشتوانه اصل ۱۶۷[۱] قانون اساسی،به تقریر چنین مواردی همت گماشته‏اند ، ولی شایان ذکر است از آنجایی که بحث معاونت در جرم در منابع فقهی و فتاوای معتبر از جایگاه‏ مشخصی برخوردار نیست واساساًاز ابتکارهای حقوق کیفری عرفی به شمارمی‏رود مفاد تبصره۲ ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی را باید درچارچوب اصل قانونی بودن‏ جرایم و مجازاتها تفسیرکرد.همچنین احکامی چون حبس ابد ممسک یا کور کردن چشمان ناظر در متون فقهی نیز مواردی نادراند ودر حاشیه باب قصاص مورد بحث واقع شده‏اند و فقیهان ما هیچ‏گاه زیر عنوان مشخصی چون معاونت در جرم به آنها نپرداخته اند.(رایجیان اصل،۱۳۸۸،۱۰)

بدون شک، بزرگترین نقیصه ماده ۴۳ برخورد و منافات آن با یکی از اصول بنیادین حقوق کیفری، یعنی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است.هرچند در پاسخ به این ایراد،ذکر عنوان«تعزیر»در ماده ۴۳ را به پشتوانه ماده ۱۶«تعزیر تأدیب و عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین شده است و به نظر حاکم واگذار شده است……….» قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف‏ تعزیر برطرف‏کننده این اشکال انگاشته‏اند،ولی در پاسخ این عده باید گفت که صرف‏ وجود یک متن قانونی،به منزله مصداق واقعی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها نیست،بلکه آن متن و کلمات به کار رفته در آن،در بیان مقصود قانونگذار،باید شفاف و روشن و خالی از هرگونه ابهام و نارسایی باشد.

این نکته ظریف بارها از سوی برخی‏ صاحبنظران تکرار و تأکید شده است‏و بی‏توجهی به آن،علاوه بر لطمه زدن به‏ صیانت اصل قانونی بودن، خطرهای بسیار دیگری نیز به همراه خواهد داشت.گذشته از این،آوردن«وعظ و تهدید»در شمار مجازاتهای قانونی و ابهام در مفهوم «درجات‏ تعزیر»،مندرج در صدر ماده ۴۳،ایراد بزرگ دیگری است که پایه‏های«اصل تساوی‏ افراد در برابر مجازاتها»را متزلزل می‏گرداند. با تصویب ماده ۷۲۶[۲]  قانون مجازات اسلامی چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار تا اندازه‏ای این اشکال را تعدیل کرده است،ولی چنان‏که دیدیم این ماده نیز به دلیل برخی‏ دشواریها نتوانسته برطرف‏کننده تمام موانع موجود باشد،زیرا مصداقی بیش از تبصره۲ماده ۴۳ نیست و به بیان دیگر،تنها،دربردارنده معاونت در جرایم تعزیری‏ است.با نگاهی به تبصره۲ماده ۴۳ نیز درمی‏یابیم که اجرای آن هم،به تنهایی‏ دشواریهایی دربردارد.

بخش سوم: معاونت به عنوان جرم مستوجب حدود و قصاص ودیات

درقانون مجازات اسلامی،معاونت در حدود وقصاص و دیات دقیقاً مشخص شده است.قانونگذار سال ١٣۶١ جهت رعایت احتیاط فقط معاونت در جرایم مستوجب تعزیر را محدود کرده بود،ولی در سال ١٣٧٠ موارد مختلفی راتحت عنوان معاونت در جرم در حدود وقصاص،پیش بینی کرد وبرای آن مجازات خاصی تعیین کرد و درتبصره ماده۴٣ قانون مجازات اسلامی مؤکداً تصریح می کند:«درصورتی که برای معاونت جرمی خاص در قانون یا شرع وجود نداشته باشد،همان مجازات اجرا خواهد شد.»در قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲نیز با اندک تغییراتی در ماده۱۲۷ ودر صدر آن تأکید می کند که«در صورتی که در شرع یا قانون مجازات دیگری برای معاون تعیین نشده باشد،مجازات وی به شرح زیر است…» (شامبیاتی،۱۳۸۲،۲۶۷) ودربند «الف» آن جرایم مستوجب سلب حیات وحبس دائم،مجازات حبس تعزیری درجه۲و۳ ؛ در بند «ب» در جرایم سرقت حدی و قطع عمدی عضو، مجازات حبس تعزیری درجه۵یا۶ دربند«پ» و در جرایم مستوجب شلاق حدی ۳۱ تا ۷۴ ضربه شلاق تعزیری درجه۶ و در بند «ت» و در جرایم موجب تعزیر ۱تا۲درجه پایین تر از جرم ارتکابی تعیین شده است.همچنین دو تبصره این ماده مقرر می دارد:

تبصره۱ درمورد بند (ت) این ماده،مجازات معاون از نوع مجازات قانونی جرم ارتکابی است مگر درمورد مصادره اموال،انفصال دائم و انتشار حکم محکومیت که مجازات معاون به ترتیب جزای نقدی درجه چهار ، شش و هفت است.                                    

تبصره۲ درصورتی که به هر علت ، قصاص نفس یا عضو اجرا نشود،مجازات معاون بر اساس میزان تعزیر فاعل اصلی جرم مطابق بند (ت) این ماده اعمال می شود.»

بنابراین در صورتی که در قانون موضوعه برای معاون مجازاتی تعیین گردیده باشد،همان مجازات اعمال خواهد شد وچنانچه با جستجو در مقررات شرعی و قانونی نتوان برای معاون در جرم مجازاتی یافت،مجازات معاون با توجه به موارد الف تا ت وتبصره های ماده۱۲۷تعیین خواهد شد.

گفتار اول:معاونت در جرایم مستوجب حد

در قانون مجازات سابق حد به مجازاتی گفته می شد که «نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده  است» در قانون مجازات لاحق(۱۳۹۲) «حد مجازاتی است که موجب نوع،میزان وکیفیت اجرای آن در شرع مقدس تعیین شده است»بدین ترتیب تغییرات اعمال شده در قانون لاحق یعنی عبارات «اجرا» و«مقدس» و«موجب نوع» شامل رفتاری است که از نظر قانون مستوجب مجازات حد می باشد و از نظر ماهوی تغییری در تعریف حد ایجاد نمی کند.(ولیدی،۱۳۹۲،۸۷)

حددرلغت به معنای منع وبند است ودر اصطلاح مجازات مصرح در قانون جزا است،که برای آن در کتاب و سنت کیفر و مجازات معین شده است.این مجازات بدنی بوده وحداقل وحداکثر ندارد.(شامبیاتی،۱۳۸۲،۳۱۲)در قانون مجازات اسلامی لاحق مجازات معاونت در جرایم مستوجب حد را به نسبت کیفر جرم مباشرمشخص کرده مگر این که قانون برای مجازات معاون مجازات ضوابط ویژه ای را معین کرده باشد.از جمله موارد معاونت در حدود در قانون مجازات اسلامی می‏توان به موارد زیر اشاره کرد.

۱-معاونت در شرب خمر

در ماده ١۶۵ قانون مجازت ١٣٧٠مقرر شده :«خوردن مسکر موجب حد است.اعم از آنکه کم باشد یا زیاد،مست کند یانکند،خالص یا مخلوط باشد به حدی که آنرا از مسکر بودن خارج کند.» در این ماده حد مسکر بر کسی اعمال می شود که با علم وعمد اقدام به نوشیدن مشروب کرده باشد و اگر در این حال کسی موجبات شرب خمر او را فراهم آورد ،مانند آنکه از خواص شراب بگوید ویا به منظور تهیه آن وجه در اختیار او قرار دهد و یا ارائه طریق نماید ،قانونگذار تکلیف او را روشن کرده و مقرر می دارد: «هر کس به ساختن،تهیه،خرید،حمل وعرضه مشروبات الکلی مبادرت کند به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می شود و یا دراثر تطمیع و نیرنگ وسایل استفاده از آن رافراهم نماید،در حکم معاون در شرب مسکرات محسوب می گردد.»ملاحظه می گردد که شرب خمر جرم خاص مستقلی است که توسط قانونگذار مورد حکم قرار گرفته است.(شامبیاتی،١٣٨٢ ،٢۶٨)

در ماده ۲۶۴قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲آمده است:«مصرف مسکر از قبیل خوردن،تزریق و تدخین آن، کم باشد یا زیاد،جامد باشد یا مایع،مست کند یا نکند،خالص باشد یا مخلوط به گونه ای که آن را از مسکر بودن خارج نکند،موجب حد است.

  تبصره- خوردن فقاع ( آب جو مسکر) موجب حد است هر چند مستی نیاورد.»  در این صورت حد مصرف مسکر ،هشتاد ضربه شلاق است.

در این ماده حد مسکر بر کسی اعمال می شود که با علم و عمد اقدام به مصرف مسکر کرده باشد.حال اگر کسی ،شخص مصرف کننده را در این عمل مساعدت و یاری کند و یا با ارائه طریق موجب شرب خمر وی گردد ؛دراین صورت وطبق بند «پ»ماده۱۲۷ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲ به عنوان معاون در جرم مسکرات محسوب گردیده و بدلیل آنکه که مجازات آن مطابق بند مذکور شلاق حدی است به مجازات سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری محکوم می شود.

[۱] ماده۱۶۷ قانون اساسی«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی­تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»

۲-ماده ۷۲۶ قانون مجازات اسلامی سابق :«هر کس در جرایم تعزیری معاونت نماید حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود.»

  • milad milad

بند دوم: کمیسیون جهانی محیط­زیست و توسعه

این کمیسیون در سال ۱۹۸۳ و با رای مجمع عمومی سازمان ملل و به عنوان نهاد مستقل مرتبط ولی خارج از سازمان تشکیل شده و بعدها به کمیسیون «برونتلند» معروف شد.وظیفه این کمیسیون بررسی ارتباط میان حفاظت از محیط­زیست و توسعه اقتصادی و نیز تدوین پیشنهادی واقع­گرایانه برای سازش یا تعادل میان این دو حوزه و تدوین قالب نوینی از همکاری بین­المللی در این حوزه­ها برای تاثیرگذاری بر سیاست در جهت تغییرات مورد نیاز و ارتقای سطح دانش و تعهد در قبال اقدامات افراد،سازمان­ها،شرکت­های تجاری و حکومت­ها بود.نتیجه عملکرد این کمیسیون در گزارش خود نیاز به دیدگاهی مختلط و جامع در زمینه سیاست­ها و برنامه ­های توسعه بود که اگر به لحاظ محیطی بی­ضرر باشند به توسعه اقتصادی پایدار در کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه منجر خواهند شد.این گزارش همچنین بر نیاز به اولویت دادن بیشتر بر پیشگیری کردن از مسائل تاکید می­کرد.بر اساس این گزارش توسعه پایدار به معنای توسعه­ای است که حقوق نسل­های حاضر و آینده را بر محیط­زیست، در اهداف توسعه لحاظ نماید و در انتها اینگونه نتیجه­گیری می­ کند که بدون تقسیم منصفانه سود و هزینه­ های حفاظت از محیط­زیست در کشورها و بین آن­ها، نه عدالت اجتماعی و نه توسعه پایدار محقق نخواهد شد.

بند سوم:کنفرانس ریودوژانیرو

گزارش کمیسیون برونتلند،ملل متحد را به سوی برگزاری دومین کنفرانس جهانی در زمینه محیط­زیست در ریودوژانیرو برزیل  با عنوان «کنفرانس سازمان ملل در زمینه محیط­زیست و توسعه سوق داد.این اعلامیه در ابعاد بسیاری قابل توجه است،خصوصا رویکرد مختلط آن که دربردارنده توسعه اقتصادی،توسعه اجتماعی، و حفاظت از محیط زیست است اما علت مشهور بودن آن دربرداشتن ملاحظات حقوق بشری به مسئله توسعه پایدار است.اعلامیه ریو همچنین با شناسایی حق­های رویه­ای مانند مشارکت عمومی،دسترسی به اطلاعات، و دادرسی قضایی در مسائل زیست­محیطی،نقش مهمی را که اعمال حقوق بشر در توسعه پایدار ایفا می­نماید مورد شناسایی قرار داد. فصل ۲۳ این اعلامیه عنوان می­نماید که افراد،گروه­ها، و سازمان­ها باید به اطلاعات مربوط به محیط­زیست و توسعه که توسط مقامات عمومی به تصویب رسیده  من جمله اطلاعات مربوط به محصولات و فعالیت­هایی که دارای تاثیر مهم بالقوه یا بالفعل بر محیط زیست دارد و نیز اطلاعات پیرامون مسائل مربوط به حفاظت از محیط­زیست دسترسی داشته باشند.دیباچه فصل ۲۳ همچنین از مشارکت گسترده عمومی در تصمیم ­گیری را به عنوان یکی از پیش زمینه ­های ضروری برای نیل به توسعه پایدار یاد می­ کند. این نیز شامل نیاز افراد، گروه­ها، و سازمان­ها به مشارکت در ارزیابی تاثیرات محیطزیستی است که در آن زندگی یا کار می­ کنند.

در این اعلامیه تکیه بیشتر بر مفهوم توسعه بود تا حقوق بشر و در حقیقت واژه «حقوق بشر» صرفا سه بار در این اعلامیه تکرار شده است.این اعلامیه حق بر توسعه را در ماده سوم خود مورد شناسایی قرار داده و در ماده چهارم خود عنوان نمود: به منظور نیل به توسعه پایدار، حفاظت از محیط زیست باید بخش لاینفکی از فرآیند توسعه را شکل داده و نباید جدا از آن در نظر گرفته شود. همین سبب شده است تا افرادی چون دینا شلتون عنوان نمایند که در این اعلامیه هیچ مرز آشکاری میان حق­های بشری و محیط­زیستی وجود ندارد و در بهترین حالت،اصل دهم این اعلامیه می ­تواند به عنوان یک «حق مشارکتی» در نظر گرفته شود[۱]. به عقیده وی این امر مبین این است که مسائل زیست­محیطی «در بهترین حالت از طریق مشارکت تمام شهروندان تضمین شده و دولت­ها ملزم به فراهم­سازی دسترسی موثر به دستگاه های قضایی و اداری شده ­اند».با این وصف، اعلامیه ریو بر حق بر توسعه پایدار لکن با جهت­گیری عمده به سمت توسعه تاکید می­ورزد و یک حق ماهوی و آشکار بر محیط زیست سالم به چشم نمی­خورد.

پس از اعلامیه ریو تقریبا تمام کنوانسیون­های مهم،حفاظت از محیط­زیست را به عنوان یکی از اهداف دولت­های متعاهد تلقی کردند و هنجارهای محیط­زیستی در بسیاری از شعب حقوق بین­الملل وارد شدند،مانند موافقت نامه تجارت آزاد که همکاری در زمینه ­های محیط­زیستی را به عنوان یک هدف در نظر گرفت.کوفی عنان دبیر­کل سازمان ملل نیز در سال ۱۹۹۸ و در گزارش سالانه خود با ادبیانی حق­محور از حفاظت محیط­زیست سخن گفته و علت این رویکرد را این­گونه عنوان کرد: رویکرد حق محور،وضعیت­ها را نه صرفا با توجه به نیازهای انسان یا اقتضائات توسعه بلکه با توجه به تعهدات جامعه در زمینه حق­های غیر قابل انتقال افراد توصیف می­ کند.

کشورهایی که در فراخوان جهانی در زمینه توسعه پایدار در سال ۲۰۰۲ شرکت کردند، موافقت و تعهد خود را نسبت به اصول اعلامیه ریو اعلام نموده و تعهد نمودند که مفاد آن را کاملا اجرا نمایند.فراخوان سال ۲۰۰۵ سازمان ملل که نتیجه آن اعلامیه هزارساله بود بر توسعه پایدار به عنوان عنصری کلیدی فعالیت­های سازمان ملل را شکل داده و توسعه پایدار را با توجه به سه عنصر توسعه اقتصادی،توسعه اجتماعی، و حفاظت از محیط زیست تعریف و تبیین نمود.علاوه بر این،مجمع عمومی سازمان ملل و سازمان­ها،کمیته­ها، و کمیسیون­های مختلفی در سازمان ملل،طی سال­های گذشته تعداد پر­شماری قطعنامه در خصوص حق بشر بر محیط زیست سالم،آب آشامیدنی سالم و غذای کافی به تصویب رسانده­ و طبق این اسناد بر ارتباط میان حقوق بشر و محیط­زیست سالم صحه گذاشته و آن را پیش زمینه­ای برای اعمال حقوق بشر دانسته ­اند که در ذیل به بخشی از این قطعنامه­ها اشاره می­شود.

 

بند چهارم:  دیگر سازمان­های بین­المللی

  • دیوان بین­المللی عدالت در یکی از پرونده­های خود عنوان نمود: بهره­مندی از حقوق بشر بین­المللی مبتنی بر حفاظت از محیط­زیست است.[۲] در رای مربوطه این­گونه آمده است: حفاظت از محیط زیست….. یکی از حیاتی­ترین بخش­های آموزه حقوق بشر است،چرا که آن لازمه حق­های بشری بسیاری چون حق بر سلامتی و زندگی است.
  • کنوانسیون سازمان ملل در زمینه حذف تمام اشکال تبعیض علیه زنان نیز دولت­ها را ملزم می­نماید تا نسبت به این که زنان از تمامی شرایط مناسب زندگی خصوصا در ارتباط با تامین آب سالم برخوردار هستند،اطمینان حاصل کنند.
  • ماده ۱۲ میثاق حقوق اقتصادی،اجتماعی، و فرهنگی به صراحت حق بر سلامتی را مستلزم گام برداشتن دولت­ها در جهت بهبود تمام ابعاد بهداشت محیط­زیستی و صنعتی، و جلوگیری،درمان، و کنترل بیماری­های همه­گیر دانسته و بدین ترتیب میان حق بر سلامتی و محیط­زیست ارتباط برقرار کرده است.
  • کنوانسیون سازمان ملل در زمینه حقوق کودکان نیز عنوان نمود که دولت­های متعاهد ملزم به مبارزه با بیماری و سوء تغذیه از طریق تدوین مقرراتی در زمینه خوراک مغذی و آب آشامیدنی سالم هستند.
  • اظهارنظر کمیته حقوق اقتصادی،اجتماعی، و فرهنگی در زمینه آب آشامیدنی و محیط­زیست سالم و تاثیر آن بر حق بر سلامتی عنوان می­نماید: حق بشر بر آب حقی ذاتی و پیش زمینه­ای برای تحقق دیگر حق­های بشری است.حق بشر بر آب هر فردی را مستحق آب کافی،سالم،قابل قبول،در دسترس، و قابل حصول برای مصارف شخصی و خانگی می­نماید.میزان متناسبی از آب سالم برای جلوگیری از مرگ و کاهش خطرات ناشی از آب آلوده و مقاصد خوردن، پخت غذا،شخصی، و خانگی ضروری است.
  • شورای حقوق بشر در سال­های ۲۰۰۸ (۲۳/۷) و ۲۰۰۹ (۴/۱۰) و ۲۰۱۰ و ۲۰۱۱ (۲۲/۱۸) به صدور چهار قطعنامه در زمینه ارتباط میان حقوق بشر و تغییرات آب و هوایی صادر نموده و عنوان نمود که تغییرات آب و هوایی تاثیرات مستقیم و غیر مستقیمی بر بهره­مندی انسان از حقوق بشر می­گذارد.
  • در سال ۲۰۱۰ مجمع عمومی سازمان ملل بر حق بشر بر آب آشامیدنی سالم صحه گذاشت و قطعنامه ۲۹۲/۶۴ را در زمینه اهمیت آب آشامیدنی کافی و سالم صادر نموده و آن را جزو لاینفک تحقق حقوق بشر تلقی کرد.
  • در سپتامبر ۲۰۱۰ شورای حقوق بشر قطعنامه مشابه دیگری که در آن حق بشر بر آب آشامیدنی سالم و بهداشتی را مورد شناسایی و تایید قرار داده و عنوان می­نمود که آب آشامیدنی سالم از حق بر معیارهای شایسته زندگی ناشی شده و به شکل تفکیک ناپذیری در ارتباط با حق بر بالاترین استاندارد قابل حصول از سلامتی جسمی و روحی، حق بر حیات، و شرافت انسانی است صادر نمود.
  • در سال ۲۰۱۱ نیز شورای حقوق بشر قطعنامه ۱۱/۱۶ را در زمینه حقوق بشر و محیط­زیست به تصویب رساند و بر مبنای آن تصمیم به انجام یک سری مطالعات کامل در خصوص ارتباط میان حقوق بشر و محیط­زیست نمود و در انتها برای حل مسائل زیست­محیطی از شورای حقوق بشر درخواست نمود تا از طریق سازوکارهای متناسب خود مانند امکان ایجاد یک فرآیند ویژه در زمینه حقوق بشر و محیط زیست توجه ویژه­ای به ارتباط حقوق بشر و محیط زیست نماید. شورا نیز در سال ۲۰۱۲ و در پی این درخواست اقدام به انتصاب یک کارشناس مستقل در زمینه تعهدات حقوق بشری در ارتباط با بهره­مندی از محیط­زیست سالم، پاک، و پایدار نمود.
  • در سال ۱۹۸۹، کمیسونی فرعی در کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل به ریاست خانم «فاطمه زهرا سنتینی[۳]» به منظور مطالعه امکان­سنجی حق بشر بر محیط­زیست تشکیل شد.سنیتی در ۱۹۹۴ و طی گزارشی اعلام کرد که حق های بشر بر محیط­زیست، بخشی از حقوق بشر موجود است و اصل نخست این گزارش دائر بر این است: حقوق بشر و محیط زیست غیر­قابل تفکیک از یکدیگر هستند. به عقیده بویل[۴]، گزارش سنتینی سبب «سبز شدن» حقوق بشر فعلی شده است،لذا ضروری است تا معاهدات حقوق بشری به منظور بررسی امکان ادعای حقی بر محیط­زیست مورد مداقه بیشتر قرار گیرد.
  • سند دیگری که به مسئله حقوق بشر،سلامتی و محیط­زیست اشاره دارد کنوانسیون حقوق کودک است که به ابعادی از حفاظت محیط­زیست در ارتباط با حق کودکان بر سلامتی اشاره می­ کند. ماده ۲۴ این کنوانسیون مقرر می­نماید که : دولت­های متعاهد با در نظر گرفتن خطرات و آسیب­های آلودگی ­های محیط­زیست، به منظور مبارزه با بیماری و سوء تغذیه باید ابزار مناسبی از طریق مقررات مربوط به فراهم سازی خوراک مغذی و آب آشامیدنی سالم اتخاذ نمایند و تبصره دیگر این ماده عنوان می­نماید که اطلاعات و آموزش در زمینه بهداشت و سلامت محیط­زیست باید برای تمام بخش­ها و جامعه فراهم گردد.
  • سند دیگر میثاق شماره ۱۶۹ سازمان بین­المللی کار در ارتباط با مردم بومی در بخش­های مستقل است که اشارات بسیاری به سرزمین­ها،منابع، و محیط­زیست این مردم دارد.قسمت دوم این میثاق،مسائل سرزمینی مانند حق مردم در ارتباط با منابع طبیعی سرزمین آن­ها را مورد بحث قرار داده است.علاوه بر این دولت­ها ملزم به تضمین دسترسی خدمات سلامتی مناسب یا فراهم­سازی منابع برای گروه­های بومی شده ­اند، تا حدی که آن­ها از بالاترین استانداردسلامتی روحی و جسمی بهره­مند شوند.

گفتار دوم: سطح منطقه­ای

در سال ۱۹۸۰ ارتباط میان حقوق بشر و محیط زیست با انعقاد توافقنامه­های بین­المللی منطقه­ای شروع شده و ادامه یافت.البته در رویه دادگاه ­های منطقه­ای چون دادگاه اروپایی حقوق بشر و کمیسیون اینترامریکن به دعاوی بسیاری می­توان برخورد که این نهادها در آن به صراحت میان تخریب یا سوء استفاده از محیط­زیست و حقوق بشر قائل به ارتباط مستقیم شده ­اند اما در ذیل صرفا معاهداتی که به ارتباط این دو حوزه با یکدیگر اشاره کرده­اند آورده خواهد شد.

  • منشور افریقایی حقوق بشر و مردم در سال ۱۹۸۱ و در ماده ۲۴ خود از حق تمام مردم بر محیط­زیست رضایتبخش و مطلوب جهت توسعه آن­ها حمایت نمود.
  • پروتکل الحاقی به کنوانسیون امریکایی حقوق بشر در زمینه حقوق اجتماعی و اقتصادی در سان سالوادور،السالوادور، و نوامبر ۱۹۸۸ که هم به حق­های افراد و هم تعهدات دولت­ها می ­پردازد و اشعار می­دارد: هر کسی حق بر حیات در محیط­زیستی سالم و دسترسی به خدمات عمومی دارد و دولت­های متعاهد حفاظت،مراقبت و بهبود محیط­زیست را تضمین خواهند کرد.
  • منشور حقوق بشر عربی نیز دربردارنده حق بر سلامتی و محیط­زیست سالم است و ماده ۳۴ آن عنوان می­نماید: هر فردی حق بر داشتن استاندارد متناسبی از زندگی برای خود و خانواده خویش است که بتواند رفاه و زندگی شایسته آنان شامل غذا، لباس،مسکن،خدمات و حق بر محیط­زیست سالم را تضمین نماید.دولت­های متعاهد نیز تمام ابزارهای متناسب با منابع خود را به منظور تامین و تضمین این حق­ها به کار خواهند گرفت.
  • در خصوص کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (۱۹۵۰) علی­رغم این که چنین ارتباطی در آن به صراحت دیده نمی­ شود اما از آنجا که دادگاه اروپایی حقوق بشر همواره از تفسیر مفاد این کنوانسیون در سایه شرایط روز سخن گفته است، در موارد متعدد طرح مسائل زیست­محیطی،این دقیقا همان کاری بوده است که دادگاه انجام داده و بر ارتباط میان این دو حوزه صحه گذاشته است.
  • کنوانسیون آرهوس که در چارچوب اتحادیه اروپا و در زمینه دسترسی به اطلاعات، مشارکت عمومی در تصمیم ­گیری، و دسترسی به عدالت در مسائل زیست­محیطی برگزار شد،تنها کنوانسیونی است که صرفا در زمینه حق بشر بر محیط­زیست به تصویب رسیده و دیباچه آن نه تنها اصل نخست اعلامیه استکهلم را تکرار می­ کند بلکه عنوان می­نماید: هر فردی حق بر زندگی در محیطی متناسب برای سلامت و رفاه وی بوده و موظف است که هم به صورت فردی و هم به همراه دیگران به حفاظت و بهبود محیط­زیست برای منافع نسل حاضر و آینده اقدام نماید.علی­رغم این که این کنوانسیون توسط ۳۵ کشور و جامعه اروپا به تصویب رسیده  با این وجود محتوای این کنوانسیون کاملا رویه­ای بوده و به مشارک عمومی در فرآیند تصمیم ­گیری زیست­محیطی، و دسترسی به عدالت و اطلاعات منصرف است.این کنوانسیون به صورت گسترده در اروپا به تصویب رسیده و تاثیر بسزایی بر رویه قضایی دادگاه اروپایی حقوق بشر داشته است.
  • در سال ۱۹۹۴ کمیسیون فرعی سازمان ملل در زمینه منع تبعیض و حمایت از اقلیت­ها، اعلامیه­ای در ارتباط با اصول حقوق بشر و محیط زیست تهیه نمود.این اعلامیه پیشنویس شده مبنی بر این بود که: تمام افراد دارای حق بر محیط­زیست امن،سالم و به لحاظ اکولوژیکی استوار؛محیط­زیست متناسب به منظور رفع منصفانه نیازهای نسل حاضر که به حق نسل­های بعدی در تامین منصفانه نیازهای خود خدشه وارد نکند؛ این حق­ها شامل ایمنی از آلودگی،تخریب محیط­زیست و فعالیت­هایی است که محیط زیست یا توسعه پایدار را به نحو سوئی تحت تاثیر قرار می­دهد،حفاظت از هوا،خاک، آب،تنوع بیولوژیکی و اکوسیستم؛دسترسی اکولوژیکی سالم به طبیعت؛حفاظت و استفاده مناسب از طبیعت و منابع طبیعی؛حفاظت از مکان­های بکر و بدیع؛ بهره­مندی از معاش و زندگی سنتی برای افراد بومی؛این گزارش علاوه بر تاکید بر ارتباط نزدیک میان حق بر محیط­زیست شایسته و حق بر توسعه بر غیر قابل تفکیک بودن و وابستگی متقابل تمام حق­های بشری تصریح می­کرد.این گزارش مبتنی بر ارزیابی نظام حقوق بشر بین­المللی و داخلی و حقوق محیط­زیست بین­المللی بود اما در عرصه بین­المللی با اقبال مواجه نشد و با عدم تمایل کمیسیون حقوق بشر و دولت­ها روبرو گشت.

 

 

گفتار سوم:سطح ملی

قانونگذاران در بسیاری از کشورها در جهت شناسایی ارتباط میان حقوق بشر و محیط زیست اقدام به تدوین مقررات اساسنامه­ای و قانونی بسیاری نموده ­اند. بیش از ۱۰۰ قانون اساسی در جهان،تعهدات دولت­ها را در حفاظت از محیط­زیست و حق بر حیات و سلامتی و محیط­زیست متوازن مورد شناسایی قرار داده­اند قریب به نیمی از این قوانین اساسی دیدگاهی حق­محور نسبت به این موضوع اتخاذ نموده­ و دیگران به بیان وظایف دولت پرداخته­اند.قوانین اساسی از ۱۹۷۰ تا کنون مباحث مربوط به حفاظت از محیط­زیست را در قوانین خود گنجانده­اند و در حقیقت هر قانون اساسی که پس از ۱۹۵۹ به تصویب رسیده ­اند آشکارا حفاظت از محیط­زیست را مورد اشاره قرار داده­اند این مقررات در محتوای خود متفاوت هستند اما عموما در یکی از این سه طبقه جای می­گیرند :

  • برخی از قوانین و مقررات با الزام حکومت­ها به اقدام در جهت صیانت از محیط­زیست، به تعیین خط مشی عمومی دولت پرداخته­اند.
  • دسته دوم قوانین اساسی اقدام به تاسیس صندوقی برای برنامه ­های محیط­زیستی نموده یا واگذاری منابع طبیعی به عنوان بخشی از نمایندگی عمومی می­نمایند.
  • دسته سوم قوانین اساسی صراحتا حق شهروندان بر محیط­زیست سالم و پاک را مورد شناسایی قرار داده­اند.

ارتباط میان حقوق بشر و حفاظت از محیط زیست، به صورت متقابل و چند بعدی است. موارد زیر عموما در قانونگذاری و رویه قضایی مورد پذیرش قرار گرفته است :

  1. ناکامی از پاسداشت،تضمین، و تحقق حقوق بشر تضمین شده بین­المللی و داخلی، به واسطه نادیده گرفتن نیازهای افراد و گروه­هایی که می­توانند در حفاظت از محیط­زیست و توسعه اقتصادی،یا فرآیند اتخاذ تصمیم پیرامون فعالیت­ها،برنامه­ها،و سیاست­هایی که می­­تواند آنان یا محیط­های پیرامون آنان را متاثر سازد، می ­تواند به امحاء محیط­زیست بیانجامد.
  2. ناکامی در حفظ منابع طبیعی و تنوع گونه­­ها از طریق انهدام منابع و سرویس­های اکوسیستمی که بسیاری از مردم خصوصا مردمان بومی به آن وابسته­اند می ­تواند حقوق بشر را بی اثر نماید.
  • فعالیت­های اقتصادی و دیگر فعالیت­های عمومی،برنامه­ها،و سیاست­ها هم می ­تواند اهداف حفاظت از محیط­زیست،حقوق بشر، و توسعه پایدار را برآورده سازد و هم می ­تواند از بین ببرد.ناکامی در فراهم­سازی اطلاعات یا مشاوره­هایی که افراد را متاثر می­سازد می تواند هم برای حقوق بشر و هم حفاظت از محیط­زیست تاثیر منفی به دنبال داشته باشد.برعکس،حفاظت از محیط زیست از طریق تامین در دسترس بودن دائم منابع طبیعی ضروری و خدمات اکوسیستم از حقوق بشر پشتیبانی می­نماید.

گفتار چهارم: نظام حقوق بشر بین المللی

سوال اصلی در این قسمت این است که آیا معاهدات حقوق بشری موجود دربردارنده حقی بر محیط زیست هست؟ در بین معاهدات موجود،تنها سه معاهده حقوق بشری در سطح منطقه­ای را می­توان نام برد که دربردارنده حقی آشکار بر محیط زیست هستند: منشور افرقایی حقوق بشر و مردم و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و پروتکل الحاقی سان­سالوادور به کنوانسیون امریکایی حقوق بشر که دو مورد نخست در ذیل به اختصار مورد بررسی قرار می­گیرد.

بند اول:  منشور افریقایی حقوق بشر و مردم

منشور افریقایی حقوق بشر و مردم نخستین ابزار حقوق بشری بین­المللی در جهت پذیرش حق بر محیط زیست است.ماده ۲۴ این منشور همانی است که بعد­ها به «نسل سوم حقوق بشر» معروف شد.نسل سوم حقوق بشر با اشاره به «گروه­ها به جای افراد و الزام حکومت و آژانس­های بین­المللی به همکاری و مساعدت به کسانی که منابع شخصی آن­ها برای دستیابی به مقاصد ضروری ناکافی است» همچنین حق بر همبستگی را نیز مورد اشاره قرار داده است. نیز دربردارنده حق بر محیط­زیست که باید عمومی،رضایتبخش،و مفید توسعه باشد است. علی­رغم تصریح به حق بر محیط­زیست در این ماده نمی­توان آن را چندان موثر دید چرا که شان نسل سوم حقوق بشر هنوز قطعی و منجز نیست.عده­ای همچون مریلز بر این باورند که ماده ۲۴ به علت ویژگی و چارچوب نا منجز خود دارای شان حقی بشری نیست و اندرسون می­افزاید که تفسیر این ماده مضیق و در بهترین حالت به آلودگی منصرف است.علاوه بر این، این ماده به دلیل ابهام آن با انتقاد مواجه شده است و به همین جهت دارا بودن شانی حقوق بشری برای حق­های مورد اشاره در این ماده بسیار دور از انتظار است.در رویه قضایی و در رایی که کمیسیون حقوق بشر و مردم افریقا در دعوی موسوم به آگونیلند عنوان نمود که تخریب محیط­زیست توسط آلودگی و امحا گونه­های حیات و طبیعت مخالف شرایط رضایتبخش زندگی بوده و توسعه و از بین بردن تعادل زیست­محیطی سبب آسیب زدن به سلامتی جسمی و روحی می­شود.دادگاه مقرر نمود: ماده ۲۴ منشور تعهد اتخاذ تمهیدات مناسب به منظور جلوگیری از آلودگی و امحا محیط­زیست،ارتقای حفظ و تضمین توسعه پایدار زیست­محیطی و استفاده از منابع طبیعی است.اقدامات خاصی که دولت­ها در تحقق مواد ۱۶ و ۲۴ منشور باید انجام دهند نیز شامل ساماندهی و حداقل اجازه نظارت علمی مستقل از محیط­های خطرناک،الزام و انتشار مطالعات مربوط به آثار زیست­محیطی و اجتماعی پیش از هرگونه توسعه صنعتی مهم،انجام نظارت مناسب و فراهم­سازی اطلاعات برای جوامعی که در معرض فعالیت­ها و مواد خطرناک قرار دارند و ایجاد فرصت شایسته دادرسی برای افراد و مشارکت در تصمیم ­گیری­هایی مربوط به توسعه­ای که جوامع آنان را تحت تاثیر قرار می­دهد. لذا می­توان شاهد بود که نقش رویه قضایی تا چه اندازه می ­تواند در تفسیر و گسترش حدود حق­ها و تعهدات مفید واقع شود.ناگفته نماند که حق­های شناسایی شده توسط منشور افریقا به مردم تعلق دارند نه به افراد.

بند دوم: کنوانسیون اروپایی حقوق بشر

اروپا محلی است که بسیاری از دعاوی مربوط به حق­های بشر و محیط­زیست در آن حل و فصل شده ­اند.کنوانسیون اروپایی حقوق بشر که در ۱۹۵۰ به تصویب رسید هیچ اشاره­ای به محیط زیست ندارد اما با این وجود «ابزاری زنده» است که به موجب آن ارزش­های اجتماعی در حال تغییر می­توانند در رویه قضایی انعکاس یابند.کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مقرر نموده است: این کنوانسیون باید در سایه شرایط روز مورد تفسیر قرار گیرد.این دقیقا همان کاری است که دادگاه در زمینه مسائل مربوط به محیط­زیست انجام داده است.در سال ۲۰۰۵ مقرراتی در زمینه حقوق بشر و محیط­زیست توسط شورای اروپا در زمینه رئوس مطالب تصمیمات دادگاه در این موضوع به تصویب رسید که برخی اصول کلی را تدوین نموده است. این نظامنامه خاطر­نشان می­سازد: کنوانسیون به منظور فراهم­سازی حفاظت عمومی از محیط­زیست تدوین نشده و به وضوح حق بر محیط زیست سالم،امن و مفید را تضمین نمی­نماید. با این وجود مواد مختلفی به صورت غیرمستقیم بر دعاوی مربوط به محیط­زیست تاثیرگذار هستند که از مهم­ترین آن­ها حق حیات،حق بر تکریم زندگی خانوادگی و خصوصی،بهره­مندی مسالمت­­­آمیز از اموال و دارایی­ها و حق بر دادرسی عادلانه را می­توان نام برد.اصولی که در این نظامنامه مورد اشاره قرار گرفته­اند شامل :

  • قانونگذاری و کنترل مسائل زیست­محیطی و اجرای قوانین
  • دسترسی و بهره­مندی از اطلاعات
  • حفاظت از محیط زیست به عنوان هدف مقصود (در مقام تعارض با دیگر اهداف)
  • اعمال قواعد در عرصه برون­مرزی

توضیح هر یک از اصول نامبرده در بالا در بخش دوم این نوشتار (بررسی تعهدات دولت ها بر اساس رویه قضایی دادگاه اروپایی حقوق بشر) بیان خواهد شد.

گفتار پنجم: جایگاه حق بشر بر محیط­زیست در بین نسل­های سه­گانه حقوق بشر

علی­رغم این که نسل­های اول و دوم حقوق بشر نیز به صراحت بر حق بشر بر محیط­زیست اشاره نمی کند اما آن­ها دارای مبنای نهادینه قوی­تری هستند و به همین علت بررسی این حق­ها که هنگامی که به صورتی غایت­انگارانه در چارچوب محیط زیست تفسیر گردند،می­توانند به عنوان مبنایی قانونی برای حق بر محیط­زیست به کار گرفته شوند،خالی از فایده نخواهد بود.

حقوق مدنی و سیاسی که به نسل اول حقوق بشر نیز موسوم هستند،دربردانده «حق­هایی فردی مشتمل بر مصونیت از مداخله خودسرانه حکومت یا به عنوان ضمانتی برای حق­های مشارکتی در جامعه مدنی» هستند که حامی افراد در برابر اقدامات غیرقانونی حکومت به شمار می­روند.حقوق سیاسی و مدنی موجود می ­تواند حق بر دسترسی به اطلاعات محیط زیستی، خسارت قضایی،و فرآیندهای سیاسی را برای افراد،گروه­ها، و سازمان­های دولتی فراهم نماید. در این بعد،نقش آن­ها نوعی تواناسازی است،یعنی تسهیل مشارکت در تصمیم ­گیری­های مربوط به محیط­زیست و الزام دولت­ها به رعایت حداقلی از استانداردهای حفاظتی برای حیات،زندگی خصوصی،و اموال از آسیب­های زیست محیطی است.این نسل از حق­ها رویکردی انسان­محور داشته و بر آثار زیانبار بر افراد انسانی به جای محیط زیست فی­نفسه تاکید می­ کند و در واقع به سبز شدن نظام حقوق بشر به جای حقوق محیط زیست می­انجامد.

سوال اصلی در چارچوب نسل اول این است که حق بر حیات چگونه می ­تواند تعهداتی مثبت بر دولت تحمیل نماید و این که آیا دولت موظف است تا شرایط زندگی متناسب،نظیر آب آشامیدنی سالم یا کنترل آلودگی هوا را تامین نماید.مع­الوصف،آیا این حق بنیادین بشر نمی­تواند به صورت منفی اعمال شود؟ کمیته حقوق بشر سازمان ملل به این سوال پاسخ مثبت داده است.چرچیل عنوان می­نماید که حتی با وجود عدم طرح دعوی خاصی در این زمینه در دادگاه­های بین­المللی تاکنون باز هم حق بر حیات به لحاظ نظری قابل اعمال در زمینه محیط­زیست است.همچنین افراد در صورت اقدام اقدامات دولتی که سبب آسیب رساندن به محیط زیست می­شود حق بر دادرسی منصفانه دارند اما در درجه نخست باید ثابت نمایند که حق آنان پایمال شده است و بدین ترتیب حق بر دادرسی منصفانه به مسائل زیست­محیطی نیز توسعه می­یابد.

برخی از موارد حق­های زیست محیطی از حق­های اقتصادی،اجتماعی، و فرهنگی که به نسل دوم حقوق بشر موسوم هستند نشات می­گیرد.این حق­ها در مقایسه با نسل اول حقوق بشر، به تلقی محیط­زیست به عنوان موضوعی فی­نفسه مطلوب نزدیک­تر می­شود. مهم­ترین داعیه در این رهیافت،تلقی تعادل محیط زیست به عنوان یک ارزش و دادن اعتباری برابر با سایر حق­های اجتماعی و اقتصادی نظیر توسعه و اولویت دادن بر اهداف غیر حق مبنا است که باید دارای برنامه ریزی دقیقی بوده و در بیشتر موارد تنها از طریق سازوکار­های نسبتا ضعیف بین­المللی قابل اجراست.نسل دوم در ارتباط با «تشویق دولت­ها به تعقیب سیاست­هایی است که موجد شرایط خاصی از زندگی است که افراد یا در برخی موارد گروه­ها را قادر سازد تا تمام استعداد­های خود را به شکل برابر شکوفا سازند» و این حق­ها استانداردهایی را بر نحوه عمل دولت تحمیل می­ کنند.شاید جالب توجه­ترین حق در این چارچوب،حق بر محیط­زیست سالم و شرایط زندگی شایسته باشد.ابعاد این حق­ها توسط مجمع عمومی سازمان ملل و با شناسایی این که تمام افراد دارای حق بر زندگی در محیطی متناسب با سلامتی و رفاه آنان هستند، مورد تاکید قرار گرفته است.لذا در صورتی که حق بر سلامتی و شرایط زندگی شایسته به صورت کامل اجرا شود،مسائل مربوط به آلودگی و نابودسازی محیط زیست رفع خواهد شد.لکن در این میان حق بر سلامتی به این علت که دولت ها صرفا ملزم به به کارگیری حداکثر تلاش خود با توجه به منابع موجود و در دسترس شده ­اند نمی­تواند چندان مستحکم باشد و در خصوص حق بر شرایط مطلوب نیز باید گفت به­رغم این که ممکن است دولت­ها در قبال بهبود سلامتی محیط­زیست و جلوگیری از آلودگی صنعتی مسئولیت داشته باشند لکن سایر حق­های بشری نظیر حق بر توسعه،همان­گونه که پیشتر عنوان گردید، می­توانند حق بر داشتن شرایط مطلوب زندگی را در جهت تضعیف تحت­الشعاع قرار دهند.

نسل سوم حقوق بشر که به حق بر همبستگی موسوم است،با اعطای حق بر تعیین نحوه حفاظت و مدیریت منابع طبیعی و محیط زیست به جوامع (مردم) به جای افراد،کیفیت محیط­زیست را به عنوان یک حق جمعی و منسجم می­نگرد.عمده حامیان حقوق بشر با این استدلال که نسل سوم سبب بی اعتباری حقوق بشر می­شود،موافق شناسایی نسل سوم نیستند و توجه خود را به نیاز به اجرا و اعمال حقوق مدنی،سیاسی،اقتصادی،و اجتماعی به طور کامل معطوف می­نمایند.این مفهوم به سختی در قالب کنفرانس جهانی سازمان ملل در ۱۹۹۳ در زمینه حقوق بشر می­گنجد و در کل نقش کمی در فهم ماهیت حق­های محیط­زیستی که در خصیصه خود ذاتا جمعی نیستند ایفا می­نماید. با این وجود مثال­های مهمی از حق­های جمعی وجود دارد که در چارچوب­های خاصی می ­تواند دارای آثار زیست­محیطی باشد نظیر حفاظت از گروه­های اقلیت و مردمان بومی یا حق مردم بر استفاده آزادانه از منابع طبیعی خود که به موجب کنوانسیون ۱۹۶۶ در زمینه حقوق مدنی و سیاسی،حقوق اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی، و منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم ۱۹۸۱ به رسمیت شناخته شده است. آنچه که در این دسته از حق­ها سبب ایجاد تعارض می شود،حق بر توسعه است. در موارد بسیاری از دعاوی که نزد دادگاه­های منطقه­ای علیه یک دولت خاص با موضوع نادیده گرفتن حق حیات یا آلوده سازی محیط­زیست توسط آن مطرح شده است،دادگاه با این استدلال دولت­ها مواجه شده است که طبق اعلامیه حق بر توسعه مصوب مجمع عمومی دولت­ها از این حق برخوردار هستند که به توسعه اقتصادی خود بپردازند.در آرای صادره توسط دادگاه­های منطقه­ای می­توان شاهد بود که این مراجع ضمن پذیرش و لحاظ نمودن حق دولت­ها در توسعه اقتصادی خود به نحوی اقدام به برقراری نوعی موازنه بین آن و حقوق شناخته شده برای افراد کرده­اند. در این بین می­توان به نظر کمیسیون اینتر امریکن در این زمینه اشاره کرد.به موجب این نظر: هنجارهای نظام حقوق بشر امریکایی نه مانع و نه مشوق توسعه هستند بلکه مقرر می­دارند که توسعه تحت شرایطی اتفاق می­افتد که به حقوق بشر احترام گذاشته و حقوق افراد متاثر از اقدامات توسعه را رعایت نماید.پیشرفت اجتماعی و ترقی اقتصادی تنها در صورتی که مردم در محیط­زیستی سالم به ­سر برده و اکوسیستم و منابع طبیعی با درایت و مسئولیت­ پذیری مدیریت شوند محقق خواهد شد.با این وصف فقدان مقررات،نامناسب بودن آن­ها یا فقدان نظارت در اعمال هنجارهای موجود می ­تواند موجد مسائل جدی در ارتباط با محیط­زیست باشد که سبب تلقی نقض حقوق بشر مورد حمایت در کنوانسیون امریکایی می­شود.اما به طور کلی می­توان استانداردها و اصول حقوق بشر را که باید راهنمای برنامه ­ریزی­های توسعه در تمام بخش­ها و مراحل این فرآیند قرار گیرد در چهار دسته خلاصه کرد:

  • مشارکت:

مشارکت یک اصل عملی اساسی در برنامه ­ریزی­های توسعه و نیز یک حق بنیادین بشر است و تمام افراد حق بر مشارکت موثر،آزاد، و کامل در فرآیند توسعه ای که حیات آنان را متاثر می­سازد دارند و این حق مستلزم مشارکت حداکثری ذینفعان در فرآیند ترسیم،اجرا، و نظارت است.در خصوص مرحله ارزیابی و ترسیم باید گفت که منطق مشارکت در آن شناسایی مسائل نهادی،سیاسی، و اجتماعی که در بطن محیط قرار دارند.ضمن این که مشارکت ذینفعان در این فرآیند تضمین کننده انطباق اهداف و اقدامات با نیازها و اولویت­های محلی است. امکان ارائه فرمول خاصی برای مشارکت عمومی موثر وجود ندارد و مقتضیات،مبتنی بر قلمرو و هدف و استراتژی برنامه توسعه است.به هنگام طراحی روش مشارکت،دست­اندرکاران توسعه باید از بابت وجود مقتضیات ذیل که در کنوانسیون آرهوس نیز مورد شناسایی قرار گرفته است به منظور مشارکت موثر در فرآیند توسعه اطمینان حاصل نماید :

  • milad milad

پایان نامه حقوق : عنصر مادی معاونت در جرم

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۴۹ ب.ظ

درذهن مرتکب جرم وگاهی نیز شامل هر دو جنبه مادی و معنوی می شود.قانونگذار،عنصر مادی معاونت ؛یعنی رفتارهایی که از لحاظ قانون معاونت درجرم تلقی می شود در فصل معاونت در جرایم بیان کرده است.با اینکه اعمال موصوف به معاون با ارجاع به فعل اصلی جرم هستند و برای اینکه معاونت در جرم قابل مجازات باشد؛ باید همکاری و مساعدت در ارتکاب جرم حتماً به یکی از طرق مذکوردر ماده۱۲۶قانون مجازات به عمل آمده باشد ودقیقاً به شیوه مصرح در قانون مذکور ارتکاب یابد.(سلیمی،۱۳۹۲،۱۳۱)

 

    عناصر مادی معاونت شامل عملیات مادی و معینی است که باعث وقوع جرم می شود،همچنین عملیات انجام یافته ازناحیه معاون جرم است که بایددرقالب موارد ومفاهیم مصرح درقانون متجلی شود تا بتوان مرتکب آن را به عنوان معاون جرم قابل تعقیب و مجازات دانست. علاوه بر آن دادگاه ملزم است ،در حکم صادره تصریح کند که عمل ارتکابی معاون جرم بر طبق کدامیک از موارد  منصوص در قانون صورت گرفته است.  تحقق عنصر مادی قابل مجازات در معاونت در جرم مستلزم شرایط زیر است:

۱- تحقق رفتار مجرمانه از سوی مباشر

 

ضروری است که مباشر جرم، جرمی را که مقصود معاون است را انجام دهد و یا اینکه شروع به اجرای آن نماید. بنابراین امکان معاونت در شروع به جرم نیز وجود دارد مشروط بر اینکه شروع به اجرای آن در قوانین کیفری جرم باشد.در مواردی هم که شروع به اجرا نموده و جرم منظور واقع نشده باشد،ضرورت دارد که شروع به جرم مزبور قابل مجازات باشد؛در این صورت است که می توان تصور نمود که معاونت در شروع به جرم قابل مجازات است ولیکن شروع به معاونت جرم نبوده و قابل مجازات نیست.(باهری،۱۳۸۰،۲۳۸)

 

بنابراین هر گاه معاون مباشر را به ارتکاب سرقت تحریک و یا ترغیب کند و مباشر پس از انجام قسمتی از عمل ربایش، در اتمام آن ناکام گردد، عمل وی شروع به سرقت است و شخص محرک نیز معاون در شروع به سرقت است.همچنین اگر کسی دیگری را تحریک به انجام جرمی کند ولی تحریک شده کاری انجام ندهد ،عمل محرک قابل کیفر نیست.بنابراین برای تحقق معاونت ،لازم است عملی که عنوان معاونت در جرم را دارد،بطور کامل ارتکاب یابد؛هر چند که مباشر اصلی تنها شروع به جرم نموده و یا در مرحله شروع به جرم متوقف مانده باشد.( شکری،۱۳۸۹،۱۷۲)

 

برخی از حقوقدانان معتقدند که « شروع به معاونت در جرم قابل تصور نیست» اما نظر صحیح تر که مقبول بیشتر حقوقدانان است بر جرم نبودن شروع به معاونت در جرم است، زیرا هیچ ماده قانونی چنین جرمی وضع نکرده است.

 

۲- انفکاک مباشر اصلی جرم و معاون

 

مباشرت و معاونت برای یک جرم قابل جمع در یک نفر نیستند. اگر الف، ب را تطمیع به دادن وجهی کند و ب نیز دیده بانی کند تا الف سرقت کند، اگر چه مطابق ماده ۱۲۶ قانون ۱۳۹۲ تطمیع مصداق معاونت است، اما در اینجا عمل الف در تطمیع ب معاونت نیست، زیرا نمی توان الف را معاون در جرمی دانست که خود وی مباشر آن است بدیهی است که اگر به جای الف شخص ج ، ب را جهت دیده بانی کردن برای الف تطمیع کند ب و ج هر دو معاون در جرم الف هستند. از آنجایی که معاونت و بزه دیدگی قابل جمع در یک نفر نیست، بدین معنا که نمی توان بزه دیده ای را معاون در جرمی دانست که علیه او رخ داده است، پس اگر کسی با گفتار و یا رفتار تحریک آمیز خود و یا فراهم کردن ابزارجرم و….. موجب تحریک بزهکار و وادار کردن او به انجام جرمی علیه خود شود، او را در معاون در جرم مباشر، نمی توان شمرد.(ساوانی،۱۳۹۲،۲۱۴؛سلطانی،۱۳۹۱،۶۵)

 

حتی اینگونه تأثیر بر مباشر، به استناد بند ۳ ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ رفتار و گفتار تحریک آمیز بزه دیده موجب تخفیف در کیفر مباشر می گردد. در مقابل در مواردی مباشر و بزه دیده ممکن است یک نفر باشند.برای مثال ماده ۵۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب ۹/۱۰/۱۳۸۲خود زنی را با وجود شرایطی جرم شمرده است یعنی اجتماع مباشر و بزه دیده در یک نفراست. یکی ازفواید تشخیص معاونت از مباشرت این است که توصیف قانونی و تعیین نوع جرم و مجازات ،منحصراً بستگی به قرابت و سمت شخص مباشر دارد و نه موقعیتی که معاون جرم دارد.

 

۳- تأثیر رفتارهای معاون در تحقق جرم اصلی

 

از حیث عنصر مادی، رفتار معاون در وقوع جرم و یا در تحقق کیفیت آن یا بر اراده مباشر تأثیر غیر قابل اغماضی باید داشته باشد و یا آنکه انشاء چنین اثر و نتیجه ای از رفتار معاون قابل پیش بینی باشد. اگر رفتار معاون در تحقق جرم موثر نباشد، معاونت آن در جرم محقق نمی شود. این تأثیر در تمامی مصادیق معاونت شرط است و از همین رو برخی از حقوقدانان از آن به عنوان رابطه علیت میان رفتار معاون و جرم مباشر یاد کرده اند. بر همین اساس، اگر چه معاونت در تمامی جرایم مطلق و مقید قابل تحقق است اما نفس جرم معاونت درجرم خود جرمی مقید است که لازم است منجر به نتیجه مجرمانه گردد.اگر چه اثبات تأثیر و میزان تأثیر عمل معاون در معاونت های با عمل مادی دشوار نیست، اما اثبات این رابطه در معاونت های با اعمال معنوی، کاری بسیار دشوار است زیرا هیچ ضابطه ای برای تجزیه افکار و ذهنیات مباشر و توزین یا شمارش مقدار تأثیر عمل معاون بر او وجود ندارد.(حجتی،۱۳۸۹،۱۸۲)

 

در معاونت در جرم بر خلاف مباشرت و همچنین شروع به جرم،دخالت در عملیات اجرایی جرم منتفی است به عبارت دیگر معاون جرم،بدون آنکه شخصاً به اجرای جرم منتسب به مباشر پرداخته باشد ،با رفتار خود عامداً وقوع جرم را تسهیل کرده و یا مباشر را به ارتکاب آن بر انگیخته است. به عبارتی، کنتور تأثیر سنجی یا ترازوی توزین افکار وجود ندارد، تا به مدد آن آگاهی حاصل شود .پس ناگزیریمپس از احراز انجام رفتار از سوی معاون و در ادامه آن انجام جرم از سوی مباشر فرض را بر آن گذاریم که رفتار معاون منشأ و موثر بر تحقق جرم بوده است واثبات بی تأثیری آنرا بر عهده معاون بدانیم.

 

۴- همزمانی یا تقدم عمل معاون نسبت به عمل مباشر

 

در تبصره ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آمده است که « برای تحقق معاونت در جرم……. تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مباشر جرم شرط است» عمل معاون قبل از عمل مباشر یا همزمان با آن باید رخ دهد. اگر شخصی پس از انجام جرم از سوی مباشر به منظور رهانیدن یا مخفی کردن مباشر یا ادله وقوع جرم به وی کمک کند، عمل وی معاونت نیست، بلکه حسب مورد مصداق جرم مستقل فرار محبوسین قانونی و اخفای مقصرین است. همچنین اگر کسی که برای تبدیل یا معامله اموال مسروقه و نامشروع با مباشرین آنها همکاری می کند. ( گلدوزیان،۱۳۹۲ ، ۲۱۶)

 

هر گاه شخصی پیش از اتمام جرم از سوی مباشر و قبل یا مقارن آن با مباشر جرم تبانی و توافق صریح یا ضمنی کند که به منظور اطمینان خاطر مباشر جرم، بلافاصله پس از وقوع جرم به وی یاری رساند، اگر چنین اقدامی مصداق جرم مستقلی نباشد، با عنوان ترغیب یا تحریک یا تسهیل وقوع جرم معاونت در آن جرم است( سلطانی،۱۳۹۱ ، ۷۱) پس اگر الف قبل از ختم قتل از سوی ب با او توافق کند که بلافاصله پس از اتمام قتل در صحنه قتل حاضر شود و قاتل ب را از خطر شناسایی و دستگیری برهاند، معاون در جرم قتل است.

 

اما اگر بدون توافق قبلی الف به طور اتفاقی پس از اتمام قتل در صحنه حضور یابد و برای رهایی ب از خطر شناسایی و دستگیری با وسیله نقلیه وی را متواری کند، معاون در قتل نیست، همچنین است اگر الف بدون توافق قبلی ب را برای تسکین روحیه وحشت زده ی وی پس از اتمام سرقت مسلحانه نزد روان پزشک ببرد در اینصورت نیز معاون در قتل نیست.

گفتار چهارم: مصادیق عنصر مادی معاونت در جرم

 

برای تحقق معاونت در جرم، وقوع جرم اصلی به تنهایی کافی نیست بلکه لازم است تا شخص معاون به یکی از مصادیق مطرح قانونی با مجرم اصلی همکاری و مساعدت نماید، که در این صورت رکن مادی معاونت در جرم تحقق یافته و معاون قابل مجازات است.به عبارت دیگر اعمال موصوف به معاونت با ارجاع به فعل اصلی جرم شناخته می شود، ولی هر یک از این اعمال باید دقیقاً به شیوه و طریقمطرح در قانون ارتکاب یا بند. ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با احصاء اعمال معاونت و توصیف نحوه ارتکاب هر یک برای اعمال مذکور استقلال تام شناخته است بطوری که می توان فعل معاونت را از افعال دیگر مانند مشارکت و مباشرت تمییز داد.تحقق یکی از مصادیق ذکر شده با حصول سایر شرایط معاونت برای تحقق معاونت در جرم کافی است.بنابراین اگر کسی اقدام به تحریک دیگری برای ارتکاب قتل نماید،برای تحقق عنصر مادی جرم معاونت کافی خواهد بود و ضرورتی ندارد که همراه با سایر مصادیق دیگر همانند تشویق،تهیه وسایل ارتکاب جرم باشد.(سبزواری نژاد،۳۷۶،۱۳۹۲)

 

حتی افعالی که نوعی مساعدت و همکاری در ارتکاب جرم تلقی می شوند ممکن است با هیچ یک از مصادیق قانونی منطبق نباشند در هر حال در تحقق جرم معاونت دادگاه باید نوع افعال یا افعال مادی معاونت را در ضمن حکم مشخص کند.(اردبیلی،۱۳۸۸،۴۱)عناوین مذکور در۳ بند ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این شرح پیش بینی شده وماده ی مذکور بیان می دارد. « اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

 

الف- هر کس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت موجب وقوع جرم گردد.

 

ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بساز یا تهدید کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

 

پ-هر کس وقوع جرم را تسهیل کند.»

 

عنصر مادی معاونت در جرم به یکی از مصادیق مقرر در قانون واقع شده و اقدام معاون باید به یکی از صور ذکر شده در قانون ارتکاب یابد و دادگاه باید مشخص کند که معاون به کدامیک از موارد ترغیب،تهدید،تطمیع و………اقدام به معاونت در جرم نموده است.حال باید دید که مقصود قانونگذار از این مصادیق چیست که به اختصار بیان می گردد.

 

۱ – معاونت از طریق ترغیب

 

ترغیب در لغت عبارت است از به رغبت آوردن و از ریشه رغبت است ، یعنی ایجاد میل و علاقه در دیگری به انجام دادن کاری.پس اگر کس دیگری را به هر شیوه ای اعم از تشریح و توصیف و یا تصویر فعل مجرمانه به ارتکاب آن راغب کند معاون جرم محسوب می شود( اردبیلی، ۱۳۸۸ ، ۴۵)

 

برای تحقق معاونت در جرم از طریق ترغیب و به وجود آوردن میل و علاقه ارتکاب جرم در دیگری، مقتضی است ترغیب کننده آنچنان میل و رغبتی در دیگری به وجود آورده باشد که مباشر را مصمم به ارتکاب جرم معینی کند. وسیله ترغیب ممکن است بیان مطالب تهییج کننده احساسات و یا القاء فکر و در مواردی حتی توام با وعده و وعید و یا انگیزه های مالی برای سوق دادن دیگری به انجام رفتار مجرمانه باشد و در نهایت اینکه عنوان معاونت در جرم از طریق ترغیب وقتی مصداق دارد که وسایل ترغیب اثر مستقیم در مجرم برای ارتکاب جرم داشته باشد( بخشی زاده، ۱۳۹۲ ، ۲۵۰)

 

در معانی نزدیک به ترغیب گاه قانونگذار لفظ تشویق یعنی آرزومند کردن و به شوق آوردن رابکار برده است ازجمله تشویق افراد به الحاق به دشمنان یا محاربان و مفسدان در بند ج ماده۲۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، همچنین بند ب ماده۶۳۹ قانون تعزیرات در خصوص تشویق مردم به فساد یا فحشاء که در همه موارد معاونت در جرم به شمار می آید.

 

۲- معاونت از طریق تهدید

 

تهدید در لغت به معنای ایجاد ترس و نگرانی و ترساندن است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از مجموعه اقدامات کتبی و یا شفاهی فردی است که دیگری را بر خلاف میل باطنی اووادار به ارتکاب عمل مجرمانه بنماید، به نحوی که اگر از ارتکاب این اعمال امتناع ورزد، احتمال خطر جانی یا شرفی یا افشاء اسرار یا حیثیتی برای شخص تهدید شده زیاد باشد و این خطر به حدی باشد که وی قادر به مقابله با آن نباشد. پس تهدید امری است نسبی و تحقق ان بستگی به شرایط و اوضاع و احوال تهدید کننده و تهدید شده دارد. ( شامبیاتی، ۱۳۸۲، ۲۴۸)

 

تهدید ممکن است به صورت شفاهی یا کتبی باشد یا فعلی و اشاره ای مانند نشان دادن سلاح به دیگری. همچنین رفتار تهدید کننده همچون سایر مصادیق معاونت باید بر شخص مباشر موثر باشد و میزان تاثیر تهدید به اوضاع و احوال و خصوصیات روانی و موقعیت اجتماعی طرفین تهدید بستگی دارد. به این ترتیب تهدید امری موضوعی و موکول به تشخیص قاضی است. (اردبیلی، ۱۳۸۸، ۴۴)

 

برای تحقق معاونت در جرم، لازم نیست که خطری که تهدید شونده برای پرهیز از آن جرمی را انجام داده است، خطری نامشروع باشد بلکه در مورد کسی که برای پرهیز از گرفتاری یا خطری مشروع منشا جرمی باشد. تهدید کننده معاون در جرم اوست. از همین روست که تهدید به مطالبه حقوق قانونی و تهدید به توسل به روش های قانونی به تنهایی معاونت نیست، اما اگر تهدید کننده در ازای تهدید به این امور، از تهدید شونده ارتکاب جرمی را تقاضا کند معاون در آن جرم است. (سلطانی، ۱۳۹۱، ۸۰)

 

تهدید به اعمال نفوذ در مقامات رسمی به زیان تهدید شونده نیز ، مصداق معاونت واقع می شود. همچنین الزامات قانونی ناشی از دستورهای مقامات رسمی و یا مقامات مافوق ، تهدید محسوب نمی شود مگر آنکه به نحوی غیر متعارف و ظالمانه باشند.

 

تهدید درمواردی به عنوان جرم مستقل جرم انگاری شده است .از جمله دربند۱و۳ قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما مصوب۱۳۴۹ که تهدید کسانی که هواپیمای در حال پرواز یا آماده پرواز را با تهدید در اختیار می گیرند.همچنین در ماده۶۱۷ قانون تعزیرات در خصوص کسانی که با چاقو یا هر اسلحه ای دیگران را تهدید می کنند.

 

۳- معاونت از طریق تطمیع

 

تطمیع در لغت به معنای آزمند کردن ، وسوسه مال اندوزی و اشتیاق به ثروت است به عبارت دیگر از ریشه طمع و به معنای به طمع انداختن و برانگیختن حس منفعت طلبی دیگری است و در اصطلاح عبارت است از وعده و وعید دادن وجه و یا امتیازی است که شخص را به ارتکاب جرم مصمم می کند و این وعده هر گونه امتیاز مالی یا غیر مالی می باشد. در حقیقت تطمیع نوعی ترغیب است که با بهره گرفتن از ایجاد انگیزه مادی یا معنوی، دیگری را به سمت ارتکاب جرم سوق می دهد. بدیهی است برای آن که تطمیع به عنوان معاونت قابل مجازات باشد بایستی موثر در وقوع جرم باشد وتناسبی بین وعده و وعید و ارتکاب جرم معین ، قابل توجیه باشد(ولیدی، ۱۳۸۱، ۳۶۱)

 

جرم بودن عمل تطمیع کننده، منوط به واقعی بودن وعده اش یا عمل به وعده اش نیست. پس اگر کسی به صورت کاذب ، دیگری را به دادن مالی پس از ارتکاب جرم وعده دهد، اما قصد واقعی وی ندادن آن مال باشد، عمل وی که همان وعده دادن است مصداق معاونت با تطمیع است (سلطانی، ۱۳۹۱، ۸۰)

 

تطمیع نوعی ترغیب است با این تفاوت که در اینجا آنچه مرتکب را به ارتکاب جرم وادار می سازد و راغب می کند منحصراً جنبه مالی دارد، برعکس ترغیب که می تواند جنبه مالی و یا غیر مالی داشته باشد. (شکری، ۱۳۸۴، ۱۱۷)

 

تطمیع به عنوان یکی از شیوه های معاونت در قوانین کیفری خاص نیز مقرر شده است.مانند تطمیع برای خرید یا فروش آراء انتخابات رسمی کشوردر بند ۳ماده۲۷ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب۱۳۶۲ یا تطمیع در انتخابات شهرداریها در ماده۸۸ قانون شهر داریها مصوب۱۳۳۴ از جمله مصادیق جرایم مستقل به شمار می روند.

 

۴- معاونت از طریق تحریک

 

تحریک در لغت به معنای برانگیختن، وادار کردن، حرکت دادن است و در اصطلاح حقوقی در توصیه و تشویق و فرمان ارتکاب جرم، تحریک نامیده می شود.(باهری، ۱۳۸۱، ۱۸۱)و در اصطلاح حقوقی توصیه و تشویق به ارتکاب جرم تحریک نامیده شده است .به سخن دیگر تحریک به جرم، یعنی واداشتن دیگری به ارتکاب جرم به هر دستاویزی، خواه با دادن مال، وعده یا فریب و خواه با تشویق و به طور کلی تقویت نیروی اراده ارتکاب به جرم مانند تهییج حس کینه و انتقام جویی است.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۲)

 

در قانون مجازات اسلامی ،معنا و مفهوم تحریک مشخص نشده و این مسئله را به صورت یک مسئله موضوعی و تشخیص آن را به عهده قاضی گذارده،که با توجه به اصول و قواعد کلی و عرف جامعه آن را احراز می کند.(شامبیاتی،۱۳۹۲،۱۷۵) بطور کلی تحریک در معنای معاونت در ارتکاب جرم ،به هر رفتاری گفته می شود که مباشر جرم را وادار به ارتکاب جرم نماید.

 

الفشرایط تحقق تحریک

 

تحریک ممکن است کتبی یا شفاهی یا اشاره ای یا حتی عدم اقدام باشد.گاهی رفتار تحریک آمیز از طریق گفتار است.به عنوان نمونه وعده ی دادن مال به مباشر جرم و گاهی از طریق رفتار است.مثلاً شخصی به دیگری اشاره می کند که نفر سوم را مورد ضرب و شتم قرار دهد.گاهی نیز از طریق فراهم کردن وسایل است،مثل تهیه اسلحه برای مباشر جرم است.

 

به هر حال رفتار محرک باید آن چنان تحریک آمیز باشد که مباشر را راغب به ارتکاب جرم نماید.بنابراین اگر مباشردر وضعیتی قرار گیرد که،رفتار محرک تأثیری در رغبت وی به ارتکاب جرم نداشته؛ ولو آنکه محرک رفتار تحریک آمیزی انجام داده باشد، نمی توان او را به عنوان معاون جرم قلمدادکرد.(سبزواری نژاد،۱۳۹۲،۳۷۷)بنابراین رفتار معاون باید با توجه به وضعیت مباشر باید مؤثر در تحریک وی به ارتکاب جرم باشد و بر این اساس دادن حکمی کلی و ارائه معیاری عینی برای احراز تحریک ناممکن است. برای آنکه بتوان محرک را معاون جرم و فعل وی را معاونت در جرم قلمداد کرد، مستلزم وجود شرایطی است که این شرایط مورد بررسی قرار می گیرد.

 

یک-صریح و روشن بودن تحریک به ارتکاب جرم

مراد از صریح بودن تحریک این است که محرک باید صریحاً اندیشهو قصد ارتکاب جرم معین را به دیگری تزریق کرده وبه طرق ممکن اورا مصمم به ارتکاب آن جرم کند.بنابراین تحریکی که ابهام آمیز باشد، به گونه ای که ذهن مباشر را به ارتکاب جرم خاص سوق ندهد، تحریک به حساب نمی آید.(ولیدی ،۱۳۸۱،۳۵۸)برای تحقق معاونت در جرم، تحریک باید فردی و مستقیم باشد. بدین ترتیب که محرک در شخص معین،اراده و تصمیم به ارتکاب جرم معینی را برانگیزد.به عبارت دیگر باید محرک، فکرواندیشه ارتکاب جرم رامستقیماً و بلاواسطه به مرتکب اصلی القا نموده باشد.(گلدوزیان،۱۳۸۴،۲۲۰)

 

تحریک مستقیم آن است که فکر ارتکاب جرم خاص به طور واضح از طرف معاون به مرتکب اصلی جرم القا شده باشد و تحریک غیر مستقیم آن است که شخص بدون انکه قصد تحریک دیگری را داشته باشد صرفاً عواطف و یا کینه خود را بر زبان می آورد.

 

دو-فردی بودن تحریک در ارتکاب معاونت

 

تحریک باید فردی باشد. به این معنی که مخاطب،شخص معلوم و معینی باشد.مانند تحریک فردی به ارتکاب قتل .بنابراین تحریک جمعی که نسبت به جماعت یا گروهی صورت گیرد ،مانند آن که شخصی با انتشار مقاله ای در روزنامه؛ مردم را به نهب و غارت انبار محتکران تشویق کند،هر چند فعل او ممکن است خود جرم مستقلی باشد،ولی معاونت در نهب و غارت به شمار نخواهد آمد.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۲) شرط تحقق تحریک این است که شخص معینی تحت تاثیر اقدامات و تزریق اندیشه مجرمانه محرک مصمم به ارتکاب جرم شود مانند اینکه شخصی تحت نفوذ و متابعت از دیگری مرتکب سرقت شود.(ولیدی،۱۳۷۸،۳۵۹)بدیهی است که قانونگذار مطلق تحریک را جرم می داند و در هر حال احراز رابطه علیت بین فعل معاون و فعلی که منشأ عمل مجرمانه می گردد،ضرورت دارد.

 

 


persuasion

Threat

-Allure

-stimulation

  • milad milad

تاریخچه حقوق بشر تا تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۴۷ ب.ظ

پایان نامه

به نظر می­رسد که از اهداف بنیادینی که در هر نظام حقوقی به آن چشم دوخته می­شود حمایت افراد در برابر تجاوزات ظلم و تعدیات گوناگون است، خواه از طرف نظام حاکم بر یک مجتمع انسانی و خواه از طرف دیگر افراد و یا دیگر کشورها باشد. اگر تعدی و تجاوز از جانب کشور دیگری صورت پذیرد این دولت و نیروهای مسلح کشور هستند که به نحوی از حقوق افراد مورد تعدی و تجاوز دفاع می­ کنند؛ همچنین در داخل یک کشور اگر از جانب افراد نسبت به فردی تعدی صورت پذیرد این دولت محلی است که دفاع از افراد را بر عهده می­گیرد و یا باید برعهده گیرد حال اگر چنین ظلم و تعدی به هر دلیل صورت گیرد و در داخل کشور حمایتی صورت نپذیرد و یا خود دولت عامل بوجود آمدن آن باشد، افراد تحت ظلم و تجاوز چاره­ای جز روی آوری به راهکارهای بین المللی ندارند. برای اولین بار مقررات و ضوابط بین المللی در دفاع از حقوق بشر برای دفاع از خارجیان در برابر ظلم مقامات محلی نسبت به اتباع دیگر کشورها پایه­گذاری شد. طی قرن نوزدهم بسیاری از دادگاه­های ویژه­ی بین المللی و کمیسیون­های رسیدگی به دادخواست­ها، مقررات حداقلی را برای رفتار با خارجیان گذاشته­اند این مقررات شامل گرفتن غرامت برای شخص مورد تعدی می­باشد. با پایان یافتن جنگ جهانی یک رشته از مقررات و پیمان­ها تعدادی از کشورهای اروپایی را به حمایت از اقلیت­های نژادی، دینی و ملی پایبند می­کرد و جامعه ملل بر اجرای آنها نظارت داشت.(آشوری،۱۳۱،۱۳۷۰) براین اساس منظور از حقوق بشر مجموعه حقوقی است که از افراد و گروه­ها در برابر تجاوز دولت­ها نسبت به حقوق شناخته شده بین المللی آنها حمایت می­ کند. بنابراین “هدف حقوق بشر حمایت از افراد و گروه­هایی است که حقوق و آزادی­های اساسی آنها که در اسناد بین المللی یا عرف بین المللی تضمین شده است، توسط دولت­های آنها نقض می­شود”(مهرپور،۱۳۷۷،۱۹) اندیشه حقوق بشر اندیشه­ای نیست که تنها متعلق به انسان عصر جدید باشد این اندیشه در گذشته­های بسیاری دور ریشه دارد و در صورت تکامل یافته این اندیشه همان است که امروزه ما آن را به صورت تدوین شده و تحت عنوان حقوق بشر می­شناسیم. شاید پرداختن به این مطلب که اندیشه حقوق بشر برای اولین بار در کجا و یا از کدام متفکر نشات گرفته است تا حدودی پژوهش حاضر را به اطاله بکشاند و به همین دلیل ما از پرداختن تفصیلی به این مطلب خودداری نموده و به اختصار تاریخچه این اندیشه را تا تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر بیان می­کنیم.

تا آنجا که از تاریخ در دست ما است پیشتر از همه کوروش(۵۶۰ قبل میلاد) در ایران مقدسات ملل را محفوظ و محترم می­شمرد وی فرامین یا منشوری را اعلام می­ کند که میزان قابل توجهی از حقوق و آزادی­ها را برای بشر در بردارد. اندیشه حقوق بشر در اصول مذهب قوم اسه (قومی از یهودیان) به این صورت آمده است “نسبت به تمام افراد بشر رعایت عدالت را بنماید و به هیچ کس بدی نکنند و از ظلم بری باشند…” (منتسکیو، ۶۷۶،۱۳۷۳) همچنین در اندیشه رواقیون(قرن چهارم پیش از میلاد) به رهبری زنون اصلی­ترین جنبه اخلاق و سیاست ملی، احساس اشتراک و همکاری نه تنها با اهل میهن که با تمام مردم جهان برشمرده می­شد.(جعفری،۱۳۸۸،۲۰) مارکوس اورلیوس(۱۸۰-۱۲۰قبل میلاد) سیسرون(۱۰۶-۶۳میلادی)سکلا (۴قبل میلاد-۶۵ میلادی) از فلاسفه رواقیون بودند که در افکار و اعتقادات آنها توجه به نوع بشر مطرح شده است. سیرون می­گوید: عقایدی از این قبیل که قوانین روم و آتن با هم فرق دارند یا اینکه قوانین آتن غیر از قوانین معاصر خواهند بود، همگی از مرحله صواب دورند؛ زیرا در سرتاسر جهان فقط یک قانون ثابت و ازلی وجود دارد که احکام آن برای تمام ملت­ها در تمام اعصار و ازمنه یکی است.(مایکل۳۸۰،۱۳۸۰) همچنین ژوستیینن (۴۸۴-۵۳۶میلادی) قانون معروف روم را در سال ۵۳۶ میلادی منتشر کرد که قانون ملت­ها را در میان تمام اقوام و ملل نوع بشر علی رغم جدایی ظاهری آن مشترک می­داند چرا که خواسته­ها و نیازهای مختلف آنان را وادار به ایجاد نوعی خاص از نظام­های حقوقی کرده است.(مایکل،۳۲،۱۳۸۰) از افراد دیگری که در قرون بعدی در پیش رفت اندیشه حقوق بشر نقش اساسی داشتند می­توان به توماداکنی(۱۴۲۷-۱۳۷۴) و جان لاک(۱۶۳۲-۱۷۲۰) اشاره کرد. افکار و اندیشه­های جان لاک در اعلامیه­ی استقلال آمریکا موثر افتاد و در قوانین اساسی آمریکا ظاهر شد. در اعلامیه­ی استقلال آمریکا آمده است “ما این حقایق را از بدیهیات می­دانیم که تمام مردم مساوی خلق شده ­اند که خالق انسان حقوق غیر قابل انتقالی به افراد بشر ارزانی داشته است” (مایکل،۱۳۸۰،۲۵). منتسکیو(۱۷۴۸-۱۶۸۹) و توماس پین(۱۷۳۷) در گسترش اندیشه حقوق بشر نقش بسزایی داشته اند. منتسکیو با تالیف کتاب «روح القوانین» به اندیشه حقوق مدنی جان داد. وی حقوق بشر را در این کتاب به حقوقی تعریف می­ کند که به یک تعبیر؛ حقوق مدنی دنیاست و در جهان هر ملتی از حقوق بشریت برخوردار است و در قبال این حقوق، هر ملتی در جهان حکم یک فرد را در جامعه بشریت دارد. اگر چه منتسکیو در تقسیم­بندی خود از حقوق، فتح و ظرفیت پیروزمندی را هم جز حقوق آورده و برای ملتی که خواسته و توانسته و یا ناچار بوده است که به ملت دیگر حمله نماید و جبرا او را در اختیار خود در آورد.(منتسکیو،۱۳۷۳،۷۲۴) حقوق خاصی را تحت عنوان حقوق هفتم آورده است. با این حال با صرف نظر از لغزش­های این چنینی که باید آن را ناشی از وضعیت خاص زمان و محیط اطراف نویسنده دانست باید اذعان کرد که وی به اندیشه حقوق بشر خدمت شایانی کرده است. در قوانین اساسی فرانسه نیز حقوق بشر به صورت مصرح ذکر شده است. اعلامیه حقوق بشر و شهروندان مصوب ۱۷۸۹ که جزیی از قانون اساسی ۱۷۹۱ است از دکترین حقوق طبیعی که همه افراد را واجد حقوق متساوی می­داند الهام گرفته است. در این قانون، حقوق بشر برای دانستن حقوق طبیعی مقدس، مسلم و غیر قابل انکار به رسمیت شناخته شده و تصریح می­گردد که افراد مساوی و آزاد به دنیا می­آیند و لذا باید از حق آزادی و برابری برخوردار باشند. آنچه که امروزه به عنوان حقوق بشر مطرح است یعنی همین اصطلاح برای اولین بار در این اعلامیه به کار رفته و بعدا در اعلامیه جهانی و میثاقین به کار گرفته شد. همچنین اعلامیه۱۷۹۵ حقوق و تکالیف بشر با جمله”ملت فرانسه در قبال واجب الوجود اعلامیه ذیل را که حاوی حقوق و تکالیف بشر می­باشد، اعلام می­ کند” شروع می­شود. سپس آزادی، امنیت، برابری و حق مالکیت را به عنوان ماده اول حقوق بشر می­آورد.(مهرپور،۱۳۷۷،۳۰۳)

اندیشه­هایی چون مداخله بشردوستانه که توسط گروسیوس در قرن۱۷ و دیگر حقوقدانان مطرح شد، مسئولیت دولت نسبت به صدمات وارده به خارجیان، حمایت از اقلیت­ها، نظام­های قیمومیت و اقلیت جامعه ملل و حقوق بین الملل بشر دوستانه که تعدادی از آنها امروزه، جزء لاینفک نظام جهانی حقوق بشر هستند، بیشترین نقش را در قرون اخیر در گسترش نظام حقوق بشر ایفا کرده­اند.

پس از جنگ جهانی دوم، سند میثاق جامعه ملل بوجود آمد که البته در این میثاق به حقوق بشر توجهی نشده و حمایت های بین المللی را در نظر نگرفته­اند. اما با یک سری معیارهایی همچون نظام قیمومیت، پرداختن به معیارهای بین الملل کار و توسعه نظام بین المللی حمایت از اقلیت­ها، بر بین المللی کردن حقوق بشر اثر گذاشت.(مهرپور،۲۶،۱۳۷۴) با از بین رفتن جامعه ملل حمایت از اقلیت­ها از بین نرفت و به عنوان بخش انفکاک ناپذیری از حقوق بشر به حیات خود ادامه داد و در دوره های بعدی در اعلامیه جهانی نیز بازتاب روشنی داشته است. باید در نظر بگیریم مسائل بین دو جنگ در توسعه بین المللی حقوق بشر موثر بوده است، اما در اینجا پرسش از حقوق انسانی جنگ است که به ابتکار یک پزشک سوئیسی به نام آندره دونان در قرن نوزدهم به یک سری تعهدات و توافقات بین المللی انجامید. نتیجه یکی از آنها«۱۸۴۶ ژنو» در مورد حمایت از پرسنل پزشکی و پایگاه­های بیمارستانی است. این رشته حقوقی به حقوق بشر دوستانه معروفند که سابقه آن بیشتر از حقوق بشر است.(مهرپور،۱۳۷۷،۳۷) در سال۱۹۴۱ «روزولت» رئیس جمهور آمریکا چهار تا آزادی بیان کرد که این آزادی­ها در کشورهایی که علیه آلمان می­جنگیدند در نجات آنان از فقر و نیازهای مادی و نیز، از بین بردن ترس آنان تاثیر بسزایی داشت. در طرف دیگر متفقین به این مسائل نگاه حاشیه ای داشتند، آمریکا به رهبری روزولت مصمم به گنجاندن حقوق بشر در منشور شد. در این میان، سازمان­های غیردولتی طرفدار حقوق بشر به آمریکا فشار می­آوردند که در زمینه حقوق بشر مسئولیتی روشن­تر و دقیق­تر را عهده­دار شود و این واکنش در قبال مقاومت کشورهایی نظیر انگلیس و شوروی بود که در این مورد شتاب کمتری داشتند(گلن،۱۶،۱۳۷۷) طرفداران حقوق بشر تلاش­های زیادی برای گنجانیدن حقوق بشر در منشور بین المللی سازمان ملل متحد یا الحاق یک اعلامیه به آن انجام دادند که نتیجه­ای در برنداشت. اما در نتیجه این تلاش ها، در منشور ملل متحد، حداقل هفت مورد به حقوق بشر استناد گشت. هنگامی که کمیسیون حقوق بشر مسئول تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر شد، کار خود را بر مبنای همین موارد انجام داد؛ این تاکیدات در دیباچه منشور، در موارد «اول(بندسوم) سیزده، شصت و دو، هفتادوشش، پنجاه وپنج، پنجاه وشش و شصت و هفت» آمده است. شورای اقتصادی و اجتماعی ملل متحد در فوریه۱۹۴۶ کمیسیون حقوق بشر را ایجاد کرد. بین سال­های ۱۹۴۶ تا ۱۹۴۸ انسان ها و سازمان­های طرفدار حقوق بشر تلاش­های گسترده­ای در این زمینه انجام داده­اند که در نهایت منجر به تدوین سندی به نام حقوق بشر شد. پس از مباحثات فراوان در درون کمیسیون و مناقشاتی که بر سر تعریف و محتوای حقوق بشر پشت سر گذاشتند، در ژوئن۱۹۴۸ کمیسیون اعلامیه جهانی حقوق بشر را تهیه کرد و مجمع عمومی در دهم دسامبر۱۹۴۸ بدون مخالف، آن را به تصویب رساند، تنها شش کشور عضو بلوک شوروی و نیز عربستان و آفریقای جنوبی از دادن رای خودداری کردند. مجمع عمومی این اعلامیه را معیاری مشترک برای همه اقوام و ملل اعلام کرد که باید بدان دست یافت و همه اقوام و ملل با آموزش و تربیت می­بایست در پیشبرد احترام به این حقوق و آزادی­ها بکوشند.(آشوری،۱۳۷۰،۱۳۲)

گفتار چهارم: تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر

حقوق بشر به مفهوم مشخص و امروزی آن، مربوط به تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر سال۱۹۴۸ در سازمان ملل متحد است که سندی مهم و اساسی در باب بیان کلیات و اصول حاکم بر مفهوم حقوق بین الملل به شمار می­آید. علاوه بر آن پیمان بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، پیمان بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و مقاوله نامه یا پروتکل اختیاری ملحق بدان نیز که در۱۶ سپتامبر ۱۹۶۶ به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده است، درحکم اسناد مکمل اعلامیه فوق بوده و در مجموع منشور بین المللی حقوق بشر را تشکیل می­ دهند. در کنار اسناد موجود جهانی، اسناد منطقه­ای هم وجود دارند که به مفهوم جهانی حقوق بشر و ویژگی­های فرهنگی توجه دارند که از آن جمله اعلامیه آمریکایی حقوق بشر۱۹۴۸، کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی­های بنیادین ۱۹۵۰ می­باشند، بنابراین موضوع حقوق بشر و رسمیت یافتن آن امری نوین است که مربوط به اواسط قرن بیستم می­باشد.

اعلامیه جهانی حقوق بشر در ارتباط با تغییر و تحولات فکری و فلسفی غرب بوجود آمد، تحولاتی که در شرق رخ نداد. حقوق فردی، آزادی و دموکراسی زاییده جهان غرب هستند و این در حالی است که ما پیرو فرهنگ و آیین و مذهبی هستیم که پیش از این تحولات به وجود آمد­ه­اند.(رزم خواه،۱۱،۱۳۹۱)

در تاریخ دهم ماده دسامبر ۱۹۴۸ متن اعلامیه حقوق بشر به تصویب ۴۸ عضو از ۵۸ عضو وقت سازمان ملل متحد رسید. متن مذکور هیچ مخالفی نداشت اما ۶ کشور کمونیستی(روسیه، بلوروس، اوکراین، چکسلواکی، یوگسلاوی و لهستان) و دو کشور آفریقای جنوبی و عربستان سعودی به آن رای ممتنع دادند. ریشه ­های تصویب این اعلامیه به حوادث سال­های جنگ و از جمله  کنفرانس­های «دَمبارتن اوکس(۱۹۴۴)» و «سانفرانسیکو(۱۹۴۵)» بر­­می­گردد که در آن مسائل بعد از جنگ مورد بحث و بررسی قرار گرفت.(شادان،۱۵،۱۳۸۵) مسلما ایده­های بشر در غرب تماما همان  نیست که در اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر منعکس شده است.(منتظری،۱۳۸۳،۷) به همین دلیل کنوانسیون­ها و پروتکل­های متعددی در مواردی مانند حقوق پناهندگان، حقوق کودک، کنوانسیون­های مربوط به اسرا و زخمیان جنگ، ژنوساید و … به تصویب رسید. با این حال می­توان اعلامیه­ی جهانی را مظهر تفکر حقوق بشری غرب دانست.

اعلامیه شامل یک مقدمه و ۳۰ ماده است هدف و مبنای اعلامیه در مقدمه و «مواد ۱ و ۲» آن آمده است، مقدمه، هدف از تصویب اعلامیه و همچنین فراگیر بودن قلمرو و مفاد آن را بیان می کند. ماده اول آن مبنای فلسفی اعلامیه را اعلام می­ کند. ماده دوم اصل تساوی و عدم تبعیض در برخورداری از حقوق و آزادی­ها را بیان کرده و هرگونه تمایزی را از هر نوع آن ممنوع می­ کند. از ماده ۳ تا ۲۱ به حقوق و آزادی­های مدنی و سیاسی پرداخته است و ماده ۲۲ تا ۲۷ حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را در بر می گیرد.

گرچه تلاش شد تمام حقوق اساسی بشری در اعلامیه جهانی حقوق بشر گنجانده شود اما در درون کمیسیون و کمیته سوم چندین حق مورد بحث قرار گرفتند که در پایان در اعلامیه گنجانده نشدند. این حقوق عبارتنداز: حق دادخواهی، حفظ حقوق اقلیت ها، مساله کاربرد پذیری در سرزمین­های غیر خودمختار یا تابع نوعی محدودیت حاکمیت، حق مقاومت در برابر ستم(گلن،۱۳۷۷،۸۲). باید توجه داشت که متن اعلامیه، تنها متن در زمینه حقوق بشر نیست. بلکه دو سند مهم میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی نیز وجود دارند که در مجموع با اعلامیه جهانی حقوق بشر منشور بین المللی حقوق بشر را تشکیل داده­اند.

بخش سوم: بررسی تاریخچه حقوق بشر در اسلام

در این بخش تاریخچه حقوق بشر را از دیدگاه حقوق اسلامی  بررسی می­کنیم که آیا اساسا در اسلام موردی تحت عنوان حقوق بشر بوده است یا خیر؟ و در ادامه به بررسی نقش پیامبر در احیاء و توسعه ی حقوق بشر که تاثیر ژرفی در پدیداری حقوق بشر داشته اند خواهیم پرداخت و در ادامه حقوق بشر را از نظر دین اسلام مورد بررسی قرار می­دهیم.

گفتار اول: تاریخچه حقوق بشر در اسلام

در اواخر قرن ۶ میلادی با بعثت پیامبر بزرگ اسلام شریعتی در جهان بشریت فراگیر شد که در مدتی اندک توانست یکی از تمدن های بزرگ جهان را پی ریزی نماید. شریعت پیامبر(ص) اصول و قوانین خاصی را در زمینه اعتقادات، اخلاق، اقتصاد، سیاست، هنر، مدیریت و فقه و حقوق ایجاد نمود. طبعا چنین شریعتی دیدگاهی جدید نسبت به مسائل انسان به ارمغان می­آورد. این مطلب زمانی بهتر فهم می­شود که فضای تاریک حاکم بر شبه جزیره عربستان -یعنی جایی که پیامبر اسلام در آنجا شریعت خویش را عرضه کرد- و نیز قوانین بدوی، پست و سخیف حاکم بر روابط انسانی را آنجا از نظر بگذرانیم. در چنین فضایی، شریعت جدید همگان را بسوی یگانه پرستی و دوری از ظلم و ستم و به برابری و برادری دعوت می­کرد و پیامبرش همچون دانه­های یک شانه مردمان را برابر می­دانست. در چنان جامعه­ای مبنای مدنیتی گذاشته شد که تا امروز پا برجاست و پیروانش با علاقه هرچه تمام­تر و در قرون متمادی شریعت را حفظ کرده و احکام آن را در جزء جزء زندگی خویش و در تمام ابعاد آن اجرا کردند. حقوق بشر از مفاهیم جدید است و بدیهی است که به این عنوان در متون دینی اسلام بحثی و بابی گشوده نشده است اما در ابواب مختلف قرآن و سنت در کمال وضوح دیده می­شوند و فقها نیز بر همان مبنا به شرح و تفصیل آنها پرداخته­اند، دلایل عدم تنظیم متنی مدون از زمانی که حقوق بشر بصورت تدوین یافته در غرب منتشر شد(۱۹۴۸) تا سال ۱۹۸۸ که اعلامیه حقوق بشر اسلامی منتشر شد، آن نیست که اسلام این حقوق را نداشته و فقهای اسلامی بخاطر آنکه در غرب چنین عملی صورت گرفته دست به اقدام مشابه زدند، بلکه بدان خاطر است که پدیده ارتباطات که ملل جهان را امروز آنچنان به هم پیوند داد که مانند یک دهکده واحد عمل کنند، امری جدید و پدیده­ای نو است و همین تنگاتنگ شدن ارتباطات است که بر تکاپو در تدوین قوانین و حقوق متحد و مشترک می­افزاید، دلیل دیگر مسئله، آن است که ساختار حکومتی اغلب کشورهای اسلامی، ساختاری ضد بشری و مبنی بر نظام­های دیکتاتوری بوده است. با این وجود امکان تدوین و انتشار چنین اعلامیه بسیار نادر بود. و گرنه، همه منابع اولیه اسلامی از یک سو و عدالت در همزیستی مسلمانان با دیگر اقوام و ملل که با آنها در ارتباط بودند و اصول مترقی که این دین فراروی بشر برای بهره بردن از یک زندگی صلح آمیز ارائه کرده است، با کمال وضوح ثابت می­ کند که مبانی اصلی مکتب مواد اساسی حقوق بشر را با امتیازاتی نسبت به کنوانسیون کنونی بین الملل دارا بوده است.(جعفری،۱۳۷۰،۹۰) نکته دیگری که باید متذکر بود، آن است که تکامل حقوق بشر در حقیقت مرهون و مدیون ادیان بزرگ الهی است که در طول تاریخ، بیشترین تاکید را بر حقوق مساوی انسان­ها داشته اند. اکنون تردیدی نیست که مذهب تاثیرات عمیقی در تکمیل حقوق بشر بر جای گذاشته و حتی می­توان پایه­ها و ریشه ­های ناب حقوق بشر را در مذاهب جستجو کرد. مذهب اسلام نیز از همان ابتدا با تکیه و تاکیدی که مخصوصا بر اصل تساوی و عدم تبعیض داشته است، -به گونه­ای که پیامبر اسلام تحت هیچ شرایطی حاضر به دست کشیدن از این اصول نشده است و حتی در مقابل پیشنهادات اشراف و سرمایه داران قریش حاضر به دست کشیدن از بردگان و سیاهپوستان نشد- در مورد حقوق مساوی بشر پیشگامی اسلامی داشته است. شاید بتوان این ادعا را قاطعانه مطرح کرد که به صورت کلی ادیان سامی(یهودیت، مسیحیت، اسلام) و به صورت خاص دین اسلام بنیان گذار حقوق بشر هستند. چهره اسلام در این خصوص از درخشندگی خاصی برخوردار است. اما با تدوین و انتشار اعلامیه جهانی حقوق بشر، موج­های این اعلامیه کشورهای اسلامی را تکان داد که در ذیل به آن اشاره می­نماییم:

۱- توجه روشنفکران به حقوق بشر

۲- نقض حقوق بشر در این کشورها(البته ارتباطی به اصل اسلام نداشت بلکه ناشی از نوع حکومت­ها و حاکمیت سیستم­های خاص حقوقی بر این گونه کشورها بوده است).

۳- موج تغییر سیستم­های حقوقی تحت فشار روشنفکران و افکار عمومی بیشتر در کشورهای تحت حاکمیت عثمانی و مرکز امپراطوری(ترکیه فعلی).

تغییرات با عنوان سازمان دادن و نظام دهی از سال۱۸۳۹ و در محدوده حقوق شخصی، تدوین قانون تجارت، جزا، آیین دارسی تجاری و… بوده است.(اندرسون،۱۳۷۶،۴۵) در این تغییرات قوانین قبلی ابتدا مقداری و سپس کاملا جای خود را به قوانین غربی دادند.

با این حال این اصلاح گران به هیچ وجه جرأت دست درازی به حریم حقوق خانواده را نداشته­اند و امور مذکور به همان شیوه سنتی در محاکم اختصاصی شریعت اجرا می­شد. این به دلایل بیانات صریح قرآن کریم در اموری چون ازدواج و طلاق بود و مسلمانان حاضر نبودند در این حوزه شریعت را رها ساخته و قانون ملهم از بیگانگان را جایگزین سازند.(اندرسون،۱۳۷۶،۴۸) این تغییرات در مسائل حقوقی اندک اندک به مسائل عام­تری از حقوق که شامل حقوق بشر نیز کشیده شد. بویژه آنکه در قبال دعوت مجامع جهانی از دول اسلامی مبنی بر التزام به مفاهیم حقوق بشری و تطبیق قوانین داخلی خود بر آنها و مغایر بودن برخی از این مفاهیم با مبانی اسلامی عکس العمل های متفاوتی را در جهان اسلام برانگیخت. عده­ای مطلقا حقوق بشر را رد و طرد کردند، عده­ای به پذیرش و توجیه و تطبیق وضعیت خویش با آن پرداخته و سعی در الگو گرفتن از اعلامیه جهانی حقوق بشر کردند، رویکرد سوم تنظیم و تدوین اصول و موازین حقوق بشر پذیرفته شده در اسلام و اعلام آنها به عنوان نظام حقوق بشر اسلامی و جا افتادن آن در نظام بین المللی است؛ که رویکرد نوع سوم اکنون بیشتر مطرح است. در این رویکرد تا کنون هفت اعلامیه یا طرح اعلامیه مربوط به حقوق بشر اسلامی از سوی شورای اروپا، اجلاس کویت و سازمان کنفرانس اسلامی صادر شده است و بالغ بر پنج نمونه قانون اساسی اسلامی منتشر شده است. در رابطه با اعلامیه جهانی حقوق بشر در جوامع اسلامی عکس العمل های گوناگونی بروز کرده است که فعلا آنچه که بر عموم متفکرین اسلامی غالب است تنظیم و تدوین اصول و موازین حقوق بشر پذیرفته شده در اسلام و اعلام آنها به عنوان نظام حقوق بشر اسلامی و جا انداختن آن در نظام بین المللی است.(شادان،۱۳۸۵،۱۵) در آثار اسلامی در مورد حقوق بشر متن ویژه­ای وجود نداشت تا آنکه در سال ۱۹۸۰ کنفرانس کشورهای اسلامی در تهران با بهره گرفتن از اصول اسلامی، آیات قرآن کریم؛ منشور اسلامی حقوق بشر مورد تحقیق و تدوین قرار گرفت ودر سال ۱۹۹۰ در کنفرانس قاهره با تغییراتی به تصویب کنفرانس وزیران رسید. از سوی دیگر، باید اذعان کرد که این گونه نیست که تمام مباحث حقوق بشری اعلامیه در اعلامیه قاهره متجلی باشد.(جعفری،۱۳۷۰،۶۷) خصوصا آنکه در حیطه مباحث فقهی اسلامی این مبحث کاملا جدید است و از فقهای بزرگ اسلامی کمتر کسی به این مساله توجه جدی نشان داده است و مسلما با باز شدن این مبحث، زوایای زیادی از توجه دقیق اسلام به مساله روشن خواهد شد.

گفتار دوم: بررسی نقش پیامبر(ص) در احیاء و توسعه­ی حقوق بشر

قرآن کریم، شکوفایی اخلاق و معنویت، اقامه­ی قسط و عدالت، همگانی ساختن تعلیم و تربیت، مبارزه با جهل و فراهم ساختن زمینه­ زندگی در صلح و مسالمت را از مهمترین اهداف پیامبران بر می­شمارد که ثمره­ی آن، احیاء و توسعه­ی حقوق انسانی و سرانجام، هدایت انسان به سوی کمال نهایی او است. سیره پیامبر اعظم(ص) بهترین گواه بر این ادعا است.

۱– مهمترین اهداف پیامبران الهی

– تعلیم و تربیت انسان­ها. Cالَذِینَ ءَاتَینَهُمُ الکِتَبَ یَتلُونَهُ حَقَّ تِلَاوَتِهِ اُولَئِکَ یُومِنُونَ بِهِ وَ مَن یَکفُر بِهِ فَاُولَئِکَ هُمُ اَلخَسِرُونَB Cاِنَّ الَّذِینَ یَکتُمُونَ مَا اَنزَلنَا مِنَ اَلبَیِّنـَتِ  وَاَلهُدَی مِن بَعدِ مَا بَیَّنَّـهُ لِلنَّاسِ فِی اَلکِتَبِ اُولَـئِکَ یَلعَنُهُمُ اَللهُ وَ یَلعَنُهُمُ اللَّعِنُونَB: «کسانی که کتاب آسمانی به آنان داده ایم که، آن را آن گونه که بایسته تلاوت است تلاوت می­ کنند، به قرآن ایمان می­آورند و کسانی که بدان کفر ورزند خود زیانکار خواهند بود. کسانی که دلایل روشن و رهنمودهای ما را پس از آن که در کتاب آسمانی برای مردم به روشنی بیان کرده ایم کتمان می­ کنند، خدا لعنتشان می­ کند و آنان را از رحمت خود دور می­سازد، و همه­ی لعنت­کنندگان نیز آنان را لعنت می­ کنند و از خدا می­خواهند که آنان را از رحمت و سعادت محروم کند.»(سوره البقره(۲)، آیات۱۲۱ و ۱۵۹) و همین­طور در سوره الجمعه(۶۲) Cهُوَ الَّذِی بَعَثَ فِی الْأُمِّیِّینَ رَسُولًا مِنْهُمْ یَتْلُو عَلَیْهِمْ آیَاتِهِ وَیُزَکِّیهِمْ وَیُعَلِّمُهُمُ الْکِتَابَ وَالْحِکْمَهَ وَإِنْ کَانُوا مِنْ قَبْلُ لَفِی ضَلَالٍ مُبِینٍB: اوست که در میان مردم عرب که خواندن و نوشتن نمی­دانستند، پیامبری از خودشان برانگیخت؛ پیامبری که آیات خدا را بر آنان تلاوت می­ کند و آنان را به وسیله­ی کارهای شایسته و اخلاق نیکو رشد می­دهد و قرآن و معارف آن را به ایشان می­آموزد و آنان قطعا پیش از این در گمراهی آشکاری فرو رفته بودند.(آیه ۲) به این امر پرداخته شده است.

– آزاد ساختن از زنجیر جهل و خرافات. Cالَّذِینَ یَتَّبِعُونَ الرَّسُولَ النَّبِیَّ الْأُمِّیَّ الَّذِی یَجِدُونَهُ مَکْتُوبًا عِنْدَهُمْ فِی التَّوْرَاهِ وَالْإِنْجِیلِ یَأْمُرُهُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَاهُمْ عَنِ الْمُنْکَرِ وَیُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبَاتِ وَیُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبَائِثَ وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ وَالْأَغْلَالَ الَّتِی کَانَتْ عَلَیْهِمْ فَالَّذِینَ آمَنُوا بِهِ وَعَزَّرُوهُ وَنَصَرُوهُ وَاتَّبَعُوا النُّورَ الَّذِی أُنْزِلَ مَعَهُ أُولَئِکَ هُمُ الْمُفْلِحُونَB: مومنان کسانی اند که از این فرستاده، پیامبرِ درس ناخوانده که اهل کتاب او را نزد خود با همین نام و نشان در تورات و انجیل نوشته می­یابند که آنان را به کار پسندیده فرمان می­دهد و از کار ناپسند بازشان می­دارد و پاکیزه ها را برای آنان حلال و پلیدها را بر آنان حرام می­ کند، و بار گرانشان را از دوششان بر­می­دارد و بندها و زنجیرهایی را که بر آنان تحمیل شده است از آنان فرو می­گذارد. پس کسانی که به او ایمان آورده و او را بزرگ داشته و یاری اش کرده اند و از قرآن، این کتاب روشنگری که از جانب خدا نازل شده و قرین او و گواه راستگویی اوست پیروی نموده اند آنان نیکبخت خواهند بود.» (سوره الاعراف(۷)، آیه۱۵۷)

– رفع نزاع و اختلاف. Cکَانَ النَّاسُ أُمَّهً وَاحِدَهً فَبَعَثَ اللَّهُ النَّبِیِّینَ مُبَشِّرِینَ وَمُنْذِرِینَ وَأَنْزَلَ مَعَهُمُ الْکِتَابَ بِالْحَقِّ لِیَحْکُمَ بَیْنَ النَّاسِ فِیمَا اخْتَلَفُوا فِیهِ وَمَا اخْتَلَفَ فِیهِ إِلَّا الَّذِینَ أُوتُوهُ مِنْ بَعْدِ مَا جَاءَتْهُمُ الْبَیِّنَاتُ بَغْیًا بَیْنَهُمْ فَهَدَى اللَّهُ الَّذِینَ آمَنُوا لِمَا اخْتَلَفُوا فِیهِ مِنَ الْحَقِّ بِإِذْنِهِ وَاللَّهُ یَهْدِی مَنْ یَشَاءُ إِلَى صِرَاطٍ مُسْتَقِیمٍB: مردم در آغاز، یک امت بودند و اختلافی نداشتند؛ سپس تضاد منافع باعث اختلاف میان آنان شد و برای رفع اختلاف به قوانین و مقرراتی نیازمند گشتند. پس خداوند پیامبران را به عنوان نوید­دهنده و هشدارگر برانگیخت و کتاب آسمانی را به حق در حالی که گواه راستگویی آنان بود، فرو فرستاد، تا میان مردم درباره­ی آنچه در آن اختلاف داشتند داوری کند. سپس در مورد کتاب آسمانی و آیین خدا نیز اختلاف پدید آمد، و تنها عالمان دینی که به آنان کتاب آسمانی داده شد در آن اختلاف کردند، آن هم پس از آنکه دلایل روشن و روشنگر برایشان آمده بود، و اختلافشان نیز در اثر برتری جویی و ستمی بود که میان آنان پدید آمده بود. در این میان، خداوند کسانی را که ایمان داشتند، به اذن خود به همان حقی که دیگران در آن اختلاف کردند هدایت نمود، و خدا هر که را بخواهد به راهی راست هدایت می­ کند.»(سوره البقره(۲)، آیه ۲۱۳)

– انذار و تبشیر و اتمام حجت Cرُسُلًا مُبَشِّرِینَ وَمُنْذِرِینَ لِئَلَّا یَکُونَ لِلنَّاسِ عَلَى اللَّهِ حُجَّهٌ بَعْدَ الرُّسُلِ وَکَانَ اللَّهُ عَزِیزًا حَکِیمًاB:  پیامبرانی که مردم را به پاداش الهی بشارت دادند و از کیفر او بیم دادند، خداوند آنان را برای اتمام حجت گسیل داشت تا پس از رسالت پیامبران برای مردم در برابر خدا حجتی نباشد که ما حقیقت را در نیافتیم. و خدا شکست ناپذیر و کارهایش همه از روی حکمت است و کسی نمی­تواند در احتجاج، بر او چیره شود.»(سوره النساء(۴)، آیه۱۶۵) همچنین در سوره انعام(۶) آیه۴۸ به این مساله پرداخته شده است. Cوَمَا نُرْسِلُ الْمُرْسَلِینَ إِلَّا مُبَشِّرِینَ وَمُنْذِرِینَ فَمَنْ آمَنَ وَأَصْلَحَ فَلَا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَلَا هُمْ یَحْزَنُونَB: «ما پیامبران را جز برای مژده رساندن و هشدار دادن به رسالت نمی­فرستیم. پس کسانی که ایمان بیاورند و صلاح پیشه سازند نه ترسی آنان را فرو گیرد و نه اندوهگین می­شوند.» آنان تلاش کرده اند که با تعلیم احکام الهی، جامعه بشری را به سوی وحدت، تعاون، ایثار، تفاهم و همزیستی مسالمت آمیز بر مبنای مشترکات سوق داده و از ظلم و تعدی به حقوق یکدیگر باز دارند.

۲ وضعیت حقوقی بشر در آستانه ی بعثت

آشنایی هرچند اجمالی با اوضاع نابه سامان حقوق بشر در هنگام بعثت از آن جهت دارای اهمیت است که می ­تواند ما را به نقش ارزنده پیامبر اعظم(ص) در تنظیم روابط عادلانه­ی اجتماعی، تامین امنیت، احیاء و توسعه­ی حقوق بشر رهنمون سازد. به گواهی تاریخ، پیامبر گرامی اسلام، زمانی برای هدایت بشر مبعوث به رسالت گردید که انسانیت و کرامت انسانی به فراموشی سپرده شده بود. شرک و بت پرستی، از خود بیگانگی و بحران هویت، زمینه و فرصت هرگونه تفکر و تحول مثبت را از میان برده بود. احترام به حقوق انسان، هیچ تعریف و جایگاهی در زندگی بشر نداشت.(سلیمی،۸،۱۳۸۶) هر چند که تاریخ­نگاران، هر کدام به سهم خود، ضمن بازگویی اوضاع آشفته­ی حقوق بشر در روزگار بعثت، تا حدودی به نقش شایان توجه پیامبر در احیای کرامت انسانی و حقوق بشر اشاره کرده­اند، اما به نظر می­رسد قرآن کریم و نهج البلاغه، موثق­ترین منابعی هستند که با مراجعه به آنها هرگونه بحث و مطالعه در اوضاع اجتماعی بشر را خوب انعکاس داده و جوینده را بی نیاز می­سازد. مطابق قرآن کریم خداوند، پیامبر اکرم(ص) را برای هدایت بشر مبعوث به رسالت کرد و به او فرمان داد که احکام حیات بخش اسلام را برای مردم بخواند و از آنان بخواهد که از راه مستقیم پیروی کنند. «بگو بیایید تا آنچه را پروردگارتان بر شما حرام کرده است برای شما بخوانم و آن این که چیزی را شریک او قرار ندهید و به پدر و مادر خود نیکی کنید و فرزندانتان را در اثر تنگدستی نکشید، زیرا ماییم که به شما و آنان روزی می­دهیم، و به کارهای زشت چه آشکار آن و چه پنهانش نزدیک نشوید، و انسانی را که خدا کشتن او را حرام کرده است جز به حق نکشید. اینهاست که خدا شما را به آن سفارش کرده است، باشد که دریابید. و از نزدیک شدن به مال یتیم جز به روشی هرچه نیکوتر که باعث حفظ اموال او شود بپرهیزید تا به توانایی خود برسد(بالغ شود و به رشد لازم برسد)، و پیمانه و ترازو را عادلانه و تمام بسنجید و بدانید که ما هیچ کس را جز به اندازه­ توانش تکلیف نمی­کنیم. و چون سخنی گویید که سود و زیانی در پی دارد، عدالت را در آن رعایت کنید، هر چند کسی که درباره­ی او سخن می­گویید خویشاوند باشد، و به پیمان خدا وفادار باشید. اینهاست که خدا شما را به آن سفارش کرده است، باشد که دریابید و متذکر شوید. اینها که بر شما خوانده­ام راه من است که راهی است راست و استوار( نه در آن اختلافی است نه پوینده­اش را از مقصد باز می­دارد) پس آن را دنبال کنید و راه­های دیگر را دنبال نکنید که شما را از راه خدا پراکنده سازد. اینهاست که خدا شما را به آن سفارش کرده است، باشد که تقوا پیشه کنید».(سوره الانعام(۶)، آیات ۱۵۱ تا ۱۵۳)؛ و «فرزندانتان را از بیم این که مبادا تهیدست شوید و آنان به گدایی بیفتند یا با کسانی که همردیف شما نیستند ازدواج کنند نکشید، ماییم که به آنان و شما روزی می­دهیم، راستی کشتن آنان خطایی است بزرگ. و به زنا نزدیک نشوید که آن کاری زشت و راهی بد و نادرست است. و انسان را که خدا کشتن او را حرام کرده است جز به حق نکشید و هر کس به ستم کشته شود، برای ولی او سلطه­ای بر قاتل قرار داده­ایم، پس نباید در کشتن زیاده روی کند و چند تن را در برابر یک نفر بکشد یا کسی را جز قاتل به قتل رساند. بی تردید، ولی مقتول با حکمی که مقرر داشته­ایم یاری شده است. و به مال یتیم جز به بهترین وجهی که برای او سودآورتر است نزدیک نشوید تا به توانایی خود برسد، و به پیمان­ها وفا کنید که قطعا پیمان­ها مورد سئوال قرار خواهند گرفت و چون پیمانه می­کنید، پیمانه را پر سازید و اجناس را با ترازوی درست وزن کنید که این بهتر است و فرجامی نیکوتر دارد.»(سوره الاسراء(۱۷)، آیات ۳۱ تا ۳۵) شبیه دستورات فوق در آیات دیگری از قرآن کریم نیز بیان شده است. آیات فوق، آینه­ی تمام نمای حیات، اخلاق، حقوق و عادات بیمارگونه ی زندگی بشر در زمان بعثت است و بیان می­ کند که:  شرک و بت پرستی، بی احترامی به پدر و مادر، فرزندکشی، شیوع انواع ناپاکی­ها و ناروایی­ها، خیانت به مال یتیمان، ظلم و بی عدالتی، قتل نفس و پیمان شکنی از گرفتاری­های شایع زمان بعثت به شمار می­روند. فرمان­هایی که در آیات فوق مورد تاکید قرار گرفته در واقع بیانگر بخشی از اهداف و آموزه­های پیامبر اکرم(ص) در راستای احیای حقوق بشر می­باشد. جهانیان بدانند من برای این مبعوث شده ام که:

– شرک را در گستره­ی جهان از بین ببرم.(دفاع از توحید)

– اصل احسان و نیکی به پدر و مادر را احیاء کنم.(دفاع از حقوق پدر و مادر)

– فرزندکشی را جرم نابخشودگی معرفی کنم.(دفاع از حقوق کودکان)

– با بدی­ها و انواع پلیدی­های پنهان و آشکار مبارزه کنم.(احیای حق تعلیم و تربیت)

– حرمت کشتن نفس بی­گناه را به جهانیان گوشزد نمایم.(دفاع از حق حیات)

– حرمت تجاوز و خیانت به مال یتیم را بیان کنیم.(احترام به حق مالکیت)

– عدالت را سرلوحه­ی زندگی بشر قرار دهم.(عدالت، مبنای حقوق و تکالیف بشر)

  • milad milad

تعریف ارز

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۴۵ ب.ظ

واژه ارز به معنای بها، نرخ، قدر و قیمت، از مصدر ارزیدن است و در بانکداری بین‌المللی به معنای پول خارجی است و افزودن صنعت خارجی به دلیل آن است که وجه تمایز آن را با پول ملی یا رایج در داخل یک کشور معلوم کنند.نکته‌ای که در تعریف ارز قابل توجه است، این است که ارز تنها به معنای اسکناس منتشر شده بوسیله بانک‌های مرکزی کشورها نیست بلکه این اصطلاح در مفهوم عام شامل برات، سفته، چک نیز که در انجام معاملات بین‌المللی نیز بکار می‌رود می‌گردد. به عبارت دیگر هرگونه سند تجاری که ارزش آن به پول بیگانه تعیین شده به معنای ارز بوده و مهمترین وصف جهت این ارزها، قابلیت مبادله و خرید و فروش آنها در یک کشور است. نقطه مقابل واژه ارز عبارت پول واحد است که بعضا میان عده ای‌ از کشورها یک واحد به عنوان پول واحد تعیین و مبانی انجام مبادلات واقع می‌شود. چنانکه در برخی کشورهای اروپایی، پول واحدی به نام  «یورو» ایجاد و کشورهای عربی حاشیه خلیج فارس نیز در پی ایجاد واحد پول عربی می‌باشند. عبارت دیگری که در این جا قابل بحث است، عبارت نرخ ارز[۱] می‌باشد که به رابطه برابری پول ملی و پول ها(اسعار) گفته می‌شود و تعیین نرخ ارز یا روش تبدیل پول ملی به پولهای بیگانه با توجه به مقتضیات ملی هر کشور صورت می‌گیرد. تا زمانی که نظام پایه طلا در جهان حاکم بود نرخ تبدیل دو پول در مقابل یکدیگر عبارت بود از مقایسه محتوای طلای دو پول با یکدیگر لکن مطابق اساسنامه جدید صندوق بین‌المللی پول[۲] کشورهای عضو مکلف به تعیین ارزش پول خود بر حسب طلا نیستند قانونگذار نیز به هنگام تفتیش و نظارت در خرید و فروش پول خارجی بوسیله کمسیون نرخ پول مصوب ۶-۷ اسفندماه ۱۳۰۸ در تعریفی که از ارز نموده است آن را در معنای عام بیان داشته است.

«ارز» اعم از نقود فلزی یا کاغذی خارجی، اعم از این که به طریق انتقال تلگرافی یا طریق دیگر به شکل برات تجاری یا نوشته اعتبار یا چک یا هر نوع اوراق تجاری دیگر باشد، تعریف شده است. متعاقبا در تبصره ماده یک قانون معاملات اسعار مصوب ۱۰ اسفند ۱۳۱۴ نیز آمده است. «نقود خارجی اعم از فلزی یا کاغذی اسعار محسوب می‌شود» نهایت قانون پولی و بانکی کشور مصوب تاریخ ۷ تیرماه ۱۳۵۱ که در حال حاضر نیز معتبر و حاکم بر مسائل مربوط در کشور است، ماده ۷ خود را به تعریف ارزی کشور می‌پردازد.حال در این جا ابتدا به تاریخچه ارز در جهان و سپس به ایران می پردازیم.

۲-۱-۱- تاریخچه ارز در جهان

تا قبل از جنگ جهانی اول به علت کمی جمعیت و پایین بودن مصرف سرانه و عدم شناخت برخی از کالاهای ضروری و استراتژیک سطح مبادلات بین‌المللی قابل ملاحظه نبود اما با شروع جنگ بین‌الملل اول در سال  ۱۹۱۴ نیاز مبرم مردم به ورود کالاهای ضروری و استراتژیک از خارج، دولتها را در تنگناهای ارزی قرار داد. درنتیجه از سال ۱۹۱۸ میلادی رابطه برابری پولهای مختلف در مقابل یکدیگر بعضا دارای تغییرات نسبتا زیادی شد. به همین جهت برای حفظ ارزش پول هایی در جریان مبادلات بین‌المللی، توجه دولت­ها به نظام پولی طلا [۳]جلب گردید. در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشور با مقدار معینی از طلا ارزیابی گردید. مثلا برابر ارزش یک دلار آمریکا معادل ارزش  وزن یک اونس طلا و یا به عبارت دیگر یک اونس طلا (۱/۳۱ گرم)=۳۵ دلار پایه‌گذاری گردید.

ضمنا طبق ماده ۱۲ قانون بانکی و پولی ایران مصوب خرداد ماده ۱۳۳۹ شمسی قیمت یک گرم طلای خالص ۲۳۹۶۱۵۶/۸۵ ریال بود که یک ریال محتوی ۱۱۷۳۱۶٪ گرم (یکصد و هفده هزار و سیصد و شانزده ده میلیونیم گرم) طلای خالص می‌گردد. به همین ترتیب ارزش هر یک از سایر ارزها معادل مقدار معینی از طلا تقویم گردید. اما ارزش این ارزها به مرور زمان تحت فشارهای ناشی از کسری و یا فروش موازنه پرداخت های کشورها دستخوش تغییرات قرار گرفته است.[۴]

بهرحال در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشوری رابطه مشخصی با طلا دارد و نرخ تبدیل پول دو کشور عبارتست از «مقایسه محتوی طلای دو پول می‌باشد». درحقیقت نظام پولی طلا نخستین نظام پولی بین‌المللی در عصر جدید به حساب می‌آید که از نیمه دوم قرن نوزدهم تا پایان جنگ جهانی اول کم و بیش بر تمام جهان حاکم بود و استقرار مجدد این نظام عملا در سال ۱۹۲۵ تحقق یافت اما دیری نپایید که در گرماگرم بحران بزرگ سال ۱۹۳۰ باردیگر از هم پاشید.

بعد از جنگ جهانی اول انتشار بی‌رویه اسکناس های غیرقابل تبدیل به طلا توسط کشورهای متخاصم باعث فروپاشی نظام پایه پولی طلا گردید. بطوریکه در جنگ جهانی دوم مردم دیگر خواستار جدی بازگشت نظام پایه پولی طلا نبودند.

بالاخره تابستان سال ۱۹۴۴ نمایندگان ۴۴ کشور دنیا در دهکده ییلاقی BERTTON WOOD گرد هم آمدند تا به اوضاع آشفته مالی بین‌المللی سرو سامان دهند. حاصل این مباحثات به پیدایش نظام پایه پولی طلا ( ارز GOLD EXCHANCE STANDARD ) منتج گردید. با اینکه این نظام به ادعای طرفداران و بنیان‌گذارانش حاوی کلیه امتیازات نظامهای پولی دیگر بوده و عاری از نکات منفی سایر نظامهای پولی می‌باشد، ولی صاحب نظران دیگر اقتصادی این نظام جدید را کوششی در جهت تداوم و تحکمی سلطه مالی و اقتصادی ایالات متحده برجهان سرمایه‌داری و کشورهای وابسته به آنها تلقی کردند. در کنفرانس ۱۹۴۴ مقرر گردید کلیه اعضاء ارزش پول خود را به طلا و یک ارز قوی قابل تبدیل به طلا حفظ نمایند و در همین کنفرانس تاسیس دو موسسه مهم بین‌المللی یکی بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه:

INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMEND (I.B,R.D)

که به بانک جهانی شهرت دارد و دیگری صندوق بین‌المللی پول:

INTERNATIONAL MONETARY FUND (I.M.F)

مورد موافقت قرار گرفت که در نظام پولی بین‌المللی نقش عمده دارند. نظام پایه پولی (طلا ـ ارز) تا سال ۱۹۷۱ بر مناسبات بین‌المللی حاکم بود، از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، در نتیجه برخی از کشورهای جهان با انتخاب روشهایی خاص، سیاست تثبیت پول خود را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور نمودند.[۵]

در سال ۱۹۷۸ با اصلاحاتی که در اساسنامه صندوق بین‌المللی پول به وجود آمد کلیه کشورهای عضو، مکلف شدند بجای نگهداری طلا به عنوان پشتوانه پولی، ارزش پول خود را به ارزهای دیگر و یا سبدی از اسعار تعریف و تثبیت نمایند.

با اینکه در حال حاضر ممالک دنیا مشکلاتی شبیه مشکلات بعد از جنگهای جهانی اول و دوم را ندارند ولی افزایش جمعیت از یک طرف و کاهش منابع و معادن و مواد غذایی و همچنین نیاز به کالاهای استراتژیک و وسایل وتجهیزات پیشرفته صنعتی از طرف دیگر سبب شده تا اکثر کشورهای دنیا با استثناء ژاپن و استرالیا و چند کشور اروپایی و امریکایی دارای محدودیت ارزی باشند.[۶]

۲-۱-۲ تاریخچه ارز در ایران:

برای  مقابله با اثرات بحران بزرگ ۱۹۳۰ میلادی در غرب دولت ایران درسال ۱۳۰۸ شمسی برای اولین بار قانون کنترل ارزی را به تصویب رساند که به موجب آن تفتیش و نظارت بر خرید و فروش و نقل و انتقالات ارز به عهده کمیسیون نرخ اسعار واگذار گردید.

در سال ۱۳۰۹ شمسی قانون انحصار تجارت خارجی تصویب شد که به موجب آن کلیه واردات و صادرات کشور در انحصار دولت قرار گرفت.در سال ۱۳۱۴ شمسی قانون معاملات اسعار به تصویب رسید. طبق این قانون کمیسیونی در وزارت مالیه با عضویت نمایندگان وزارت مالیه، اداره کل تجارت و بانک ملی ایران به وجود آمد.

در سال ۱۳۳۶ قانون واگذاری معاملات ارزی که به عهده بانک ملی ایران بود با تاسیس بانک مرکزی ایران در سال ۱۳۳۹ وظیفه کنترل ارز به بانک مذکور محول گردید.

اعضاء صندوق بین‌المللی پول از جمله ایران در بین سالهای ۷۳ الی ۱۹۴۵ ارزش پول خود را به دلار و از آن طریق به تمامی ارزهای دیگر تثبیت کرده بودند. بنابراین به دلیل وابسته بودن ریال به دلار نوسانات ارزش خارجی ریال ایران تابع تغییرات ارزش دلار بود.[۷]

چون بعد از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، لذا برخی از کشورها با انتخاب روشهایی خاص سیاست تثبیت را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور کردند. به همین جهت برای تقلیل نوسانات نامطلوب ارزی در بهمن ماه ۱۳۵۳ رابطه ثابت ریال و دلار قطع گردید و از آن تاریخ به بعد ارزش ریال ایران به حق برداشت مخصوص (special drawing right- S.D.R) تثبیت شد و در آن زمان هر واحد حق برداشت مخصوص معادل ۲۴۲۵/۸۲ ریال بود که در اواسط سال ۱۳۷۲ به ۷۱/۲۲۲۷ ریال افزایش یافت. این نرخ پایه، فقط زمانی تغییر داده می‌شد که دامنه نوسانات آن از هر طرف تا ۲۵/۲ درصد تجاوز کرده و حداقل ۵ روز هم ادامه یافت. البته به علت نوسانات شدیدی که اکثرا صورت می‌گرفت بعدا دامنه نوسانات ۲۵/۲ درصد به ۲۵/۷ افزایش یافت و این روش تا پیروزی انقلاب در ایران اجرا می‌گردید. پس از پیروز انقلاب اسلامی ایران در سیاست تعیین ارزش ریال که تا آن زمان هر دلار معادل ۴۷۵/۷۰ ریال بود، تجدیدنظر به عمل آمد. بدین معنا که به منظور تشویق صادرات کالاهای غیرنفتی از تاریخ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ شمسی سیستم دو نرخی ارز (رسمی و تشویقی) توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به مرحله اجرا گذاشته شد. در این شرایط نرخ ارز صادراتی ۱۱٪ بیش از نرخ رسمی بود. اما از تاریخ مهرماه ۱۳۵۸ شمسی با افزایش نرخ ارز در ایران به سیستم سه نرخی سپس با بروز جنگ تحمیلی عراق علیه ایران چند نرخ دیگر مانند نرخهای ترجیحی، رقابتی و شناور به وجود آمد. بطوری که در سال ۱۳۶۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران جهت راه‌اندازی صنایع کشور به تولیدکنندگان اجازه داد تا ارز مورد نیازشان را با نرخ ارز رقابتی که از قرار هر دلار ۶۰۰ ریال تعیین شده بود خریداری نمایند. سیستم نرخ ارز شناور که طی سالهای ۷۱-۱۳۶۸ شمسی برای واردات کالاهای غیر ضروری اختصاص داشت، از اول سال ۱۳۷۲ با از بین رفتن نرخهای مذکور، نرخ ارز شناور رسما از قرار هر دلار معادل ۱۴۵۰ ریال به عنوان نرخ واحد ریال به صورت سیستم ارز تک نرخی درآمد.[۸]

پایان نامه

در کشورهایی که دارای اقتصاد دولتی بوده و آزادی تجاری و لیبرالیسم اقتصادی از اهمیت فرعی برخوردار است، دولت به تجارت ارز خارجی و مسائل مربوطه و ناشی از آن و از جمله نقل و انتقال ارزی سیطره غالب داشته و به همین سبب آزادی افراد در استفاده از ارز به عنوان ابزار مالی تجارت خارجی مواجه با محدودیت‌هایی بوده و قواعد آمده خاص به آن حاکم است که در برخی موارد نقض چنین مقررات و قواعدی به سبب محدودیت منابع ارزی و ماهیت عمومی اقتصاد قانونا واجد ضمانت اجرایی کیفری می‌باشد.

کشور ما نیز در زمره چنین محدودیت بوده که به لحاظ داشتن اقتصادی دولتی و محدودیت منابع ارزی، نقل و انتقالات ارزی دارای محدودیت بوده در کشور ما ایران به سبب محدودیت‌های منابع ارزی دولت ناگزیر به پیش‌بینی نقش انحصاری دولت در مبادلات ارزی، ایجاد محدودیت در واگذاری ارز به افراد، صلاحیت حدود افراد در استفاده از ارز، پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری برای خروج غیرقانونی ارز از کشور، قاچاق ارز و نقض پیمان‌های ارزی می‌باشد.

پیگیری تخلفات ارزی با توجه به اقسام آن محدود به این موارد است که مقنن با وضع قوانین مربوطه در زمینه‌های تجاری وارد کنندگان کالا را موظف به ورود کالا در قبال خروج ارز از کشور می کند تا نیازهای را به عللی درخصوص ماشین‌آلات یا مواد اولیه نمی‌توان در داخل کشور مرتفع نمود به کشور وارد شود و یا صادرکنندگان را موظف به استرداد ارز حاصل از صدور و فروش کالا در خارج به سیستم بانکی کشور می کند و الزام به فروش ارز حاصله از ارائه خدمات بندی را برای شرکت‌های ارائه دهنده خدمات مزبور نیز پیش‌بینی می کند.از همین رو با توجه به توضیحات داده شده در خصوص تاریخچه و عوامل محیطی و دولتی و نقش تعیین کننده دولت در فعالیتهای ارزی،در زیر به منابع و مصارف ارزی اشاره می شود.

۲-۱-۳ منابع و مصارف ارزی

این امر که ارز چگونه بدست می‌آید و چگونه مصرف می‌شود، از مباحثی است که اگر بخوبی بیان شود به درک سایر مباحث بازرگانی بین‌الملی کمک شایانی خواهد کرد. تراز پرداخت های ارزی یک کشور که معمولا سالیانه منتشر می‌شود دریافتی­های ارزی از منابع مختلف و پرداخت های ارزی را بابت مصارف گوناگون نشان می‌دهد.[۹]

همه کشورها به کمک تراز پرداخت های ارزی درآمدها و هزینه‌های خود را پیش‌بینی نموده و مورد ارزیابی قرار می‌دهند. در کشور ما، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران همه ساله تراز پرداخت ها ارزی کشور را تهیه و تنظیم می‌کند که در گزارش اقتصادی سالانه بانک درج می‌گردد. منابع و مصارف ارزی و یا به عبارت دیگر درآمدها و هزینه‌های ارزی، حاصل معاملات بازرگانی و غیربازرگانی هر کشور می‌باشد.[۱۰]

۲-۱-۳-۱- منابع ارزی

منابع ارزی هرکشور عبارت است از عواید به دست آمده از صادرات به ممالک دیگر و وجوهی که از طریق استقراض وپرداخت های یک جانبه حاصل می شود.صادرات هرکشور معمولا به دو گروه عمده طبقه‌بندی می‌شوند که عبارتند از:

الف) صادرات مرئی

ب) صادرات غیرمرئی

الف) صادرات مرئی هر کشور عبارت است: از صدور کالا به خارج از کشور توسط دولت یا افراد و موسسات خصوصی صورت پذیرد. برای مثال اقلامی مانند نفت خام، فرش، خشکبار، مواد معدنی و صنایع دستی عمده‌ترین صادرات مرئی ایران را تشکیل می‌دهند.

ب) صادرات غیرمرئی عبارت است: از عواید ارزی به دست آمده از انجام کار برای کشورهای دیگر و یا درآمدهای ارزی که بابت آنها کالائی صادر نشده و خدمتی نیز برای خارجیان انجام نگرفته باشد.مانند بهره حاصل از سرمایه گذاری ایران در خارج و وامهایی که ایران به دولت و موسسات خارجی اعطا کرده باشد.

صادرات غیرمرئی را میتوان به ۵ گروه عمده به شرح زیر طبقه‌بندی نمود:

۱- درآمد عوامل تولید در خارج

ایرانیانی که در خارج از کشور تحت عنوان کارشناس، متخصص، مشاور، کارگر و امثال آن مشغول کار هستند، قسمتی از درآمد خود را به ایران ارسال می‌کنند که این عواید جزء صادرات نامرئی ایران محسوب می‌گردد، مانند بخشی از مازاد درآمد کارگران ایرانی شاغل در ممالک خلیج فارس که به کشور برگردانده می‌شود.[۱۱]

۲- جهانگردان و مسافران خارجی

مسلم است هر مسافری برای مدت اقامت خود در ایران مجبور است ارز قابل تبدیل همراه داشته باشد تا با تبدیل آن به ریال ایران، هزینه‌هایی از قبیل هزینه‌های اقامت در هتل، غذا، رفت و آمد و غیره را بپردازد. لذا در صورتی که عوامل توسعه صنعت توریسم از جمله ثبات سیاسی، آزادی نسبی داخل جامعه، سلامت جامعه از نظر اخلاقی و فرهنگی، دانش سازمان‌ها و مراکز توریستی سازمان یافته در هر کشوری فراهم باشد، درآمد ارزی ناشی از آن قابل ملاحظه خواهد بود.

۳- سفارتخانه ها و نمایندگی های خارجی:

سفارتخانه‌ها و نمایندگی‌های خارجی مستقر در ایران نیز برای تامین هزینه‌های جاری خود محتاج به پول محلی هستند، لذا همه ماهه مقداری ارز به ریال تبدیل می‌کنند که جزء عواید ارزی ایران محسوب می‌شود.

۴- وامهای دریافتی وبهره های حاصل از سرمایه گذاری ها:

وامهای دریافتی توسط دولت و بخش خصوصی، همچنین بهره‌ دریافتی بابت اعطای وام توسط دولت و بخش خصوصی به خارجیان به عنوان بخشی از درآمدهای ارزی ناشی از صادرات غیرمرئی محسوب می‌شود.

۵- دریافتهای یک جانبه یا کمکهای بلا عوض:

عوایدی هستند که در ازای آنها کالایی از کشور صادر نشده یا خدمتی برای خارجیان انجام نگرفته است. مانند هدایا و کمکهای نقدی و یا غیرنقدی دریافتی از خارج که هنگام وقوع سوانح طبیعی به کشوری اهداء می‌شود.[۱۲]

۲-۱-۳-۲ مصارف ارزی

هر کشوری بنابه ضرورت، مقداری از احتیاجات خود را از خارج وارد می‌کند. لذا مصارف ارزی هزینه‌هایی است که هر کشور بابت واردات کالا و خدمات به خارج پرداخت می‌کند. همچنین بسیاری از کشورها به دیگران وام یا کمک بلا عوض می‌دهند که این اقلام را نیز بایستی جزو مصارف ارزی آنها بحساب آورد.

مصارف ارزی را در پنج گروه عمده طبقه‌بندی می‌کنند:

الف ـ واردات کالاها و خدمات

ب ـ هزینه‌های جهانگردان و مسافران در خارج از کشور

ج ـ هزینه‌های کارشناسان و کارگران خارجی که در کشور مشغول بکار هستند.

ح ـ بهره سرمایه‌گذاری­ها و وام های خارجی

خ ـ کمک‌های بلا عوض یا پرداخت های یک جانبه

در مباحث پیشین به خوبی به نقش افراد دخیل در چرخه تولید ارز پرداخته شد،منابع و مصارف ارزی هم به طور کامل توضیح داده شد.در این مبحث می خواهیم به روش های کنترل ارز بپردازیم.دولت مردانی که در راس کار هستند و اقتصاد کشور در دستان پر قدرت آنان می باشند همواره به دنبال راهی برای کنترل ارز و ثبات آن در کشور هستند.آنها می کوشند تا با روش های مستقیم و غیر مستقیم،ارز را کنترل کرده و اقتصاد کشور را سمت الگوی مورد دلخواه بکشانند.در مبحث ذیل به توضیح روش های کنترل ارز توسط دولت پرداخته خواهد شد. [۱۳]

۲-۲- روش های کنترل ارز

۲-۲-۱- اهداف  کنترل ارز

تناقض میان اهداف داخلی و خارجی اقتصاد ، ما را به تلاش برای یافتن راه حل مناسبی وادار می نماید .یکی از این راه­ها ، کنترل ارزی است .کنترل­های ارزی می تواند وسیله ای برای مقابله با تاثیرات نامطلوب شرایط و عوامل خارجی بر اقتصاد داخلی یک کشور باشد .البته عمده ترین هدف کنترل ها ، اصلاح کسری در تراز پرداخت ها می باشد .هنگامی که قوای عرضه و تقاضای بازار ارز آزادانه عمل می کنند ، ممکن است در شرایط خاصی نوسانات وسیع نرخ ارز باعث ایجاد شرایط نامطمئن و در نتیجه برهم زدن تخصیص بهینه منابع و تاثیر سوء بر تولیدات داخلی و از همه مهمتر ، بر تجارت خارجی گردند .در این صورت دولتها برای جلوگیری از این نوسانات و تاثیر سوء آن بر اقتصاد داخلی ، صنایع نوزاد ، فرار سرمایه و تراز پرداخت ها ، مجبور به اعمال کنترل ها می گردند .برای اصلاح وضعیت کسری تراز پرداخت ها در نظام کنترلی ، به وسیله تخصیص ارز در قیمتها و مقادیر مختلف بر روی کالاهای گوناگون می توان واردات را کاهش و صادرات را افزایش داد .

از جمله اهداف دیگر کنترل های ارزی ، ایجاد درآمد برای دولت به وسیله فروش ارز به قیمت های بالاتر و خرید ارز در قیمت های پایین تر می باشد .اعمال نرخهای چند گانه و ترجیحی ارز می تواند ضمن برآوردن اهداف تشویق و تنبیهی در زمینه وادرات و صادرات ، درآمد هایی را نیز از این محل برای دولت به همراه داشته باشد .همچنین استفاده از کنترل های ارزی برای تحدید واردات می تواند باعث افزایش سطح اشتغال داخلی شود . به این ترتیب که کنترل ها می توانند از طریق افزایش تولیدات داخلی ، جایگزین واردات شده و متعاقباً سطح اشتغال را افزایش دهند . لذا ممکن است منابع حاصل از اشتغال ، کاهش رفاه ناشی از اعمال کنترل ها را کاهش داده و یا خنثی نماید . وجود بدهی های سنگین خارجی و نیز اکراه از کاهش ارزش پول ، می تواند عامل دیگر انتخاب کنترل ها باشد . در مورد اول ، چون کاهش ارزش پول بازپرداخت دیونی که برحسب ارز خارجی است را دشوار می سازد و در مورد دوم ، به دلیل اینکه کاهش ارزش پول در بین عامه مردم و در سطح جهانی ناشی از ضعف اقتصادی کشور تلقی می شود ، لذا ،    کنترل­های ارزی به جای کاهش ارزش پول توجیه بیشتری می یابد . تسهیل برنامه ریزی توسعه ، مواجه با شرایط ویژه و ملاحظات و الزام های سیاسی را می توان از سایر علل کنترلهای ارزی دانست .البته همان طور که قبلاً بیان شد ، هدف اصلی اعمال کنترل های ارزی مقابله با دشواری های تراز پرداخت های خارجی است.حال این روش های کنترل به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم تقسیم بندی می شود. [۱۴]

۲-۲-۲روشهای مستقیم کنترل ارز

دخالت مستقیم: در این روش دولت به منظور تثبیت نرخ ارز به صورت مستقیم در بازار ارز دخالت می‌کند. به این ترتیب که به منظور ارزش‌گذاری بیش از اندازه یا «ازرش‌گذاری کمتر از اندازه» پول ملی بر حسب پول خارجی، نرخ ارز در سطحی که بالاتر یا پایین‌تر از نرخ تعادلی بازار است تثبیت می‌شود برای رسیدن به این هدف، بانک مرکزی در بازار ارز به خرید و فروش پول ملی در قبال ارز مورد نظر می‌پردازد.

نظام چند نرخی ارز:نظام چند نرخی ارز به این گونه است که دولت برای کالاهای مختلف وارداتی و صادراتی نرخ های متفاوت ارزی قائل است. برای برخی از کالاها نرخ بالای ارز اعلام می‌شود. یعنی قیمت بالایی برای پول خارجی برحسب پول ملی قائل می‌شود و برای دسته‌ای دیگر، نرخ پایین ارز را اعلام می‌دارد.

دولتها به منظور تشویق واردات و صادرات برخی از کالاها و محدود نمودن برخی دیگر از کالاها، سیاست چند نرخی ارز را اجرا می‌کنند. در اثر این سیاست صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود توسعه می‌یابد. چرا که صادرکنندگان کالاهایی که نرخ های ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه قدرت رقابتی برای آنها تعیین می‌شود. از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه، قدرت رقابتی چنین تولیداتی در بازار خارجی افزایش می‌یابد و به توسعه سریع این صنایع می‌انجامد. از سوی دیگر، ورودی کالاهای وارداتی افزایش می‌یابد چرا که واردکنندگان این کالاها به خاطر پایین بودن ارزش پول واقعی مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی برای ورود کالاهای غیرضروی نظیر کالاهای تجملی، نرخ بالای ارز تعیین می‌شود.

صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی پایینی برای آنها منظور شده است، محدود می‌شود. زیرا مانند این است که صادرکنندگان مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی، نرخ های پایین ارزی برای آن دسته از صنایع صادراتی که قدرت رقابتی سطح بالایی دارند، تعیین می‌شود. از سوی دیگر، واردات کالاهایی که نرخ های ارزی پایینی برای آنها در نظر گرفته شده است، تشویق می‌شود. زیرا واردکنندگان این کالاها یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. این نرخها برای ورود کالاهای خیلی اساسی یا به منظور ورود کالاهایی که تقاضای آنها بی‌کشش است در نظر گرفته می‌شود.[۱۵]

۲-۲-۳ روش‌های غیرمستقیم کنترل ارز

روش های غیرمستقیم کنترل ارز به طرق بسیار مختلفی برقرار می‌شوند که برخی از روش های مهم آن به قرار زیر می‌باشد.

سیاست نرخ بهره:با تغییر دادن نرخ بهره می‌توان نوعی کنترل ارزی برقرار کرد. هنگامی که دولت نرخ بهره را افزایش می‌دهد، سرمایه‌های خارجی انگیزه بیشتری برای فعالیت در داخل می‌یابند. بنابراین، جریان ورود سرمایه کوتاه مدت نقدی به داخل کشور توسعه می‌یابد. در عین حال، جریان خروج سرمایه و خطر افزایش نرخ بهره ،کند و متوقف شده و تقاضا برای پول داخلی بالا می‌رود. بنابراین، ارزش پول ملی بر حسب پولهای خارجی افزایش می‌یابد و در نتیجه نرخ ارز به نفع کشوری که نرخ بهره در آن افزایش یافته تغییر می‌کند. اگر نرخ بهره کاهش پیدا کند، نرخ ارز به ضرر کشوری که نرخ بهره در آن کاهش یافته است تغییر می‌کند. بنابراین، کشور در حال توسعه برای تغییر نرخ ارز می‌تواند نرخ بهره را تغییر دهد.

صدور مجوز وارداتی:صدور مجور وارداتی و تخصیص کنترل شده واردات از طریق بودجه ارزی، از جمله راههایی است که اکثر کشورهای در حال توسعه برای محدود کردن واردات برای مقاصدی چون کاهش کسری تراز پرداخت ها، حمایت های صنعتی، کشاورزی و امنیت و غیره صورت می‌دهند. از کل کشورهایی که نظام مجوز وارداتی را اعمال می‌کنند حدود بیش از نصف آنها مجوز واردات را برای کلیه اقلام وارداتی الزامی نموده‌اند. در بعضی از موارد مجوز وارداتی با محدودیت کمتری صادر می‌شود. البته صدور این گونه مجوزها برای حالت هایی است که متقاضی، ارز مورد نیاز خود را از خارج از منابع رسمی یا دولتی تهیه کند. به هر جهت با کنترل واردات می‌توان کاهش در کسری تراز پرداخت ها را بهبود بخشید.[۱۶]

مالیات بر واردات:شامل تعرفه، سود و حقوق بازرگانی می‌باشد که تقریبا تمام کشورهای در حال توسعه و حتی صنعتی نیز آن را بکار می‌گیرند. البته دامنه کاربرد تعرفه معمولا وسیعتر می‌باشد. با این وجود این نظارت را به طور خیلی مشخص‌تر و موردی تر می‌توان طراحی نمود. طرح بازپرداخت عوارض گمرکی (که در آن بخشی از عوارض پرداختی بابت واردات محدود به عاملین بازپرداخت می‌شود) را می‌توان به صورت اعطای امتیاز برای واردات مواد اولیه نیز دنبال نمود. البته به شرطی که مواد اولیه داخلی (چه از نظر قیمت و چه از نظر کیفیت) در وضعیت رقابتی یا وارداتی قرار نگرفته و تضعیف نشود. برخی از عوارض دریافتی از واردات را می‌توان برای سوبسید صادراتی در نظر گرفت از تعرفه‌های گمرکی هم می‌توان جهت حمایت از صنایع نوپای داخلی استفاده نمود. حمایت از صنایع نوپای داخلی می‌تواند اشکال دیگری نیز به خود بگیرد. برای مثال مواد اولیه وارداتی صنایع را از حقوق گمرکی و مالیات های تجاری معاف کرد، به شرطی که محصول تولیدی از این گونه مواد بتواند طی یک دوره معین به خارج صادر شود. از معافیت مالیاتی سرمایه‌گذاری مشترک خارجی وایجاد مناطق خاص اقتصادی می‌توان در جهت مقاصد جلب و تشویق سرمایه‌گذاری استفاده نمود.

پایان نامه

  • milad milad

ادستان و نظام دادستانی

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۴۳ ب.ظ

داستانی در هنگام وقوع جرایم اقتصادی پرداخته شود .

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نظام دادسرایی

«دادستان» یا «مدعی‌العموم» مقام قضائی است که برای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق مقررات قانونی انجام وظیفه می کند؛ در مواردی که جرم دارای شاکی خصوصی نباشد و به نوعی موجب خسارت جامعه شده باشد، دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین اقامه دعوی خواهد نمود.[۱] «مطابق ماده ۴۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه صاحب منصب دادستانی (مدعی‌العموم) فردی از قضات است که برای حفظ حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین انجام وظیفه نموده و وفق ماده ۵۰ این قانون، حکم وکیل عامه را در محاکمات کیفری دارد، به همین جهت گاهی «وکیل عمومی» هم خوانده می‌شود.»[۲]

عموماً وقتی از دادستان سخن به میان می‌آید، تشکیلاتی به نام دادسرا به ذهن متبادر می‌شود که دادستان در معیت آن تشکیلات به انجام وظیفه می‌پردازد؛ «نهادی که ریشه در تاریخ فرانسه دارد و سابقه آن به قرن چهاردهم میلادی بر می‌گردد؛ زمانی که افرادی تحت عنوان مدعی‌العموم[۳] یا وکیل عمومی[۴] نمایندگی پادشاه را برای حفظ منافع دولت و پادشاه نزد دادگاه عهده‌دار بودند.»[۵] «این افراد برای دفاع از منافع حاکمیت به خصوص منافع مالیاتی در دادگاه‌ها نیز حضور می‌یافتند.»[۶] واژه «پارکه» که هم اکنون نیز در کشورهای فرانسوی زبان در معنای «دادسرا» استعمال می‌شود به نوعی مبین این دوران است که نمایندگان شاهان، همانند هر شاکی معمولی دیگر، ناگزیر از بیان ادعا به گونه ایستاده بر کف چوبی دادگاه‌ها بودند و صندلی یا تریبون مخصوص قرائت نامه نداشتند؛ هم‌اکنون قضات دادسرا در بسیاری از کشورها «قضات ایستاده‌اند.»[۷] در کشور فرانسه در سال ۱۸۰۸ ارگانی جهت کنترل اقدامات دستگاه‌های پلیس ایجاد شد که به نوعی شکل ابتدائی دادسرا را داشت؛ چنان چه شأن انشاء و موضوعیت تشکیل نهاد دادسرا را بخواهیم رصد کنیم باید اذعان نمایم که دادسرا در مجموعه نظام‌های حقوقی دنیا نهادی است قضائی، که بدون برخورداری از حق دادرسی، در جهت آماده‌سازی کیفرخواست عمومی و تسهیل در رسیدگی دادگاه انجام وظیفه می کند؛ البته به ندرت در بعضی نظام‌های قضائی، دادسرا در معیت دادگاه و مکمل و مقوم آن نیست بلکه چون انگلستان ممکن است مرتبط با نهاد پلیس باشد که با توجه به وابستگی و ارتباط فعالیت‌های تحقیقی پلیس با امر تعقیب جرایم، این ارتباط حرفه‌ای توسط صاحب منصبی شبه قضائی و انتظامی یعنی دادستان به انجام می‌رسد.

متناسب با نظام قضائی حاکم بر کشورها، نظام دادسرایی زیر نظر دادستان کل و یا حتی وزیر با رئیس دادگستری اداره می‌شود؛ چنانچه در فرانسه قضات دادسرا به پیشنهاد وزیر دادگستری و صدور حکم از سوی ریاست جمهور و بدون مداخله شورای عالی قضات به سیستم دادسرایی وارد می شوند حال آن که احکام قضات دادگاه‌ها از سوی شورای عالی قضات صادر می‌گردد؛ در ایننگره پیش از آن که نهاد مدعی‌العموم، صبغه قضائی داشته باشد، وابسته به دستگاه اجرایی است؛ البته در بازنگری قانون اساسی این کشور در ۲۷ ژوئیه ۱۹۹۳ مقرر گردیده شورای عالی قضات باید نظر خود را در مورد انتصاب قضات دادسرا قبلاً اعلام نماید.[۸]

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.[۱۱]

پایان نامه ها

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آنها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»[۱۲]

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»[۱۴] نظر به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.[۱۵]

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی

به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند [۱۶]از:

  • وظایف دادستان در امور کیفری
  • وظایف دادستان در امور بین‌الملل
  • وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند
  • وظایف دادستان در امور حقوقی
  • وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»
  • وظایف دادستان در امور حسبی

اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

 

بند اول :  وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی

 

  • وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)[۱۷]
  • کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.
  • کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی
  • کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم
  • کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)
  • سایر طرق
  • وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا

 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی

 

  • دادستان می‌تواند تحقیقات مقدماتی جرایم را که در صلاحیت دادگاه کیفری نیست را به صورت مستقیم انجام دهد (بند و ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا)
  • در جرایم که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادستان حق نظارت بر تحقیقات انجام شده توسط بازپرس را دارد. (بند هـ – م ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

۱-۲-  مرحله رسیدگی و صدور حکم

 

  • تعیین نماینده جهت دفاع از کیفرخواست در دادگاه کیفری عمومی، دادگاه‌های انقلاب، دادگاه کیفری استان و دادگاه تجدید نظر استان (تبصره ۲ م ۲۰ و م ۲۲ ق.ت.د.ع.ا)
  • تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها که رعایت موازین قانونی در آن نشده است. (م ۱۸ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

۱-۳- مرحله اجرای حکم

 

  • اجرای احکام کیفری دادگاه‌های کیفری عمومی، کیفری استان، انقلاب و همچنین احکام دادگاه‌های تجدیدنظر کیفری

– نظارت بر زندان‌ها

  • تأیید پیشنهاد آزادی مشروط زندانیان (م ۳ ق.م.ا)
  • پیشنهاد عفو محکومین
  • امور مربوط به سجل کیفری و نظارت بر آن

 

بند دوم :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان      ضابط بر عهده دارند (بند ب ماده ۳ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

  • سرپرستی و نظارت بر ضابطین عام و خاص
  • آموزش ضابطین از جهت وظیفه‌ای که بر عهده دارند
  • صدور کارت برای ضابطین و سازمان‌دهی آنها

مبحث دوم : معرفی دادستان کل و نقش آن در احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی

از آنجا که بحث ما معطوف به دادستان کل و احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی است لذا در این گفتار ابتدا پیشینه جایگاه دادستان کل را تبیین نموده و آن گاه به تشریح وظایف و اختیارات قانونی این نهاد در پیگیری جرایم اقتصادی می‌پردازیم .

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نهاد دادستانی کل

چنانچه پیشتر بیان گردید، مشروطه‌خواهان ایران با اقتباس از نظام قضائی پس از انقلاب کبیر فرانسه (قانون اساسی سال هشتم انقلاب) نظام دادسرایی را در معین دادگاه‌ها پذیرفتند که بر مبنای آن تشکیلات دادستان کل[۱۸] – مشتمل بر دادستان و دادیار- در کنار محاکم و دادگاه‌ها و به منظور رکن دفاع از حقوق عمومی انجام وظیفه می‌نمایند. این قانون دادستان کل را به عنوان فائق بر نظام دادسرایی معرفی نموده و تشکیلات مقتضی به منظور ایفای این نقش را تعبیه نموده بود. این تأسیس به عنوان یک فرم و قالب کارآمد برای تحصیل عدالت کیفری و احقاق حقوق عامه حتی مورد قبول علمای صدر مشروطه قرار گرفته و خلاف شرع تشخیص داده نشد. چنانچه اصل ۸۳ متمم قانون اساسی مشروطه صراحتاً مقرر داشته: «تعیین شخص مدعی‌العموم با تصویب حاکم شرع به عهده پادشاه است»؛ در قانون اصول تشکیلات عدلیه (مصوب ۱۳۰۷) نیز به نوعی وظیفه مدعی‌العموم را- در مقابل صیانت از حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین و اجرای وظیفه وفق مقررات قانونی- تبیین نموده بود.

تشکیلات دادسرا، پی از انقلاب نیز زیر نظر مستقیم دادستان کل کشور قرار داشت و دادسرای دیوان کشور- دادسرای دادگاه استان و دادگاه شهرستان نیز طی یک انتظام ارگانیک در نظام سلسله مراتبی، متصل به دادستان کل کشور و پاسخگوی وی بودند.

پس از انقلاب اسلامی نیز تا سال ۶۸ (پیش از بازنگری قانون اساسی) دادستان کل کشور در اصل ۱۶۲ به عنوان یکی از اعضای شورای عالی قضائی و منصوب از طرف رهبری معرفی گردیده بود؛ در آن برهه به غیر از دادستان کل عمومی، دادستان کل انقلاب و دادستان کل نظامی و دادستان کل ویژه روحانیت نیز هر یک مستقلاً و به عنوان دادستان دادسراهای اختصاصی عمل می‌کردند؛ با رویکرد تمرکز مدیریت در قوه قضائیه و رفع شائبه نظام دو قطبی مشتمل بر رکن رئیس دیوان عالی و دادستان که هر دو منصوب رهبری بودند، در اصلاحات اعمال شده در بازنگری سال ۱۳۶۸ مقرر گردید دادستان کل و رئیس دیوان عالی کشور زیر نظر رئیس قوه قضائیه و به پیشنهاد وی و تصویب قضات دیوان عالی کشور وفق مفاد اصل ۱۶۲ انتخاب گردند. با این تأسیس، بخشی از اختیارات رئیس دیوان عالی و دادستان کل به رئیس قوه قضائیه محول شد. مسأله دیگری که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح گردیده بود، بحث فلسفه وجودی دادستان کل در اصل ۱۶۲ قانون اساسی بود[۱۹]؛ از یک سو عنوان دادستان کل در دو جای قانون اساسی آمده بود و از طرفی با تغییرات اعمال شده فاقد مسئولیت مشخص و وظایف خاص بود.اگر دادستان کل در قانون اساسی سابق به عنوان عضوی از شورای عالی قضائی محسوب می‌شد، اینک با حذف شورای عالی قضائی، این سمت را نیز از دست داده و قانون اساسی جدید هم اشاره‌ای به وظایف و اختیارات او ننموده بود. از جمله عارضه‌های سهمگینی که پس از الغای دادسراها اتفاق افتاد و تا امروز نیز باقی است، قطع ارتباط دادسراها با دادستان کل بود (!)؛ در این برهه علیرغم ذهنیت مردم و مطابق با شأنیت و موضوعیت دادستان کل در نظام‌های حقوقی دنیا، دادستان کل اشراف و ریاست و تولیتی بر امور دادسراهای کشور نداشت؛ لذا تلاش‌هائی صورت گرفت تا تحت لوای تمرکزگرایی و وحدت مدیریت در نظام قضائی، این عنوان مصرح در قانون اساسی حذف شود که البته مورد اقبال کمیسیون قضائی شورای بازنگری قرار نگرفت.[۲۰] چنانچه در دهه ۷۰ نیز مطرح گردید، یکی از دلایل مخالفان حذف دادسراها و تأسیس دادگاه‌های عام، موضوع وجود دادستان کل در قانون اساسی بود. اگر دادستان کل از قانون اساسی حذف می‌شد، احیاء دادسراها با اشکال مخالفت با قانون اساسی مواجه می‌گشت و اصولاً حذف دادستان کل از قانون اساسی خود به منزله غیر قانونی بودن دادسراها تلقی می‌شد.

نکته دیگری که در زمینه اصلاح اصل ۱۶۲ در بازنگری سال ۶۸ مطرح گردیده بود، موضوع افزودن تعدادی از مسئولیت‌ها و اختیارات قضائی به عنوان وظایف دادستان کل بود که به طور طبیعی، زمینه حذف آن را منتفی می‌ساخت. مسئولیت‌ها و اختیاراتی که کمیسیون قضائی برای دادستان کل پیشنهاد کرده بود عمدتاً وظایفی بود که در قوه قضائیه مسئولی برای آن‌ها پیش‌بینی نشده بود؛ مانند: احیاء حقوق عامه، گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و اختیارات ولائی حسبه و پیشگیری از جرایم که نه دستگاه خاصی به آن اختصاص یافته و نه مسئول مستقیمی برای ایفای این نقش‌ها گمارده شده بود؛ عدم تصویب این پیشنهاد از سوی شورای بازنگری قانون اساسی و کمیسیون قضائی مربوطه، شورا را بر آن داشت که با یک جمله کوتاه، فلسفه وجودی دادستان کل در قانون اساسی را قابل توجیه سازد؛ آن جمله این بود که حدود و وظایف و اختیارات دادستان کل را قانون معین می‌کند؛ لکن این پیشنهاد نیز رأی نیاورد و اصل ۱۶۲ تنها با اصلاح مربوط به تمرکز، تغییری جزئی پیدا کرد.[۲۱]

چنانچه اشاره شده در قانون اساسی جاری کشور، صراحتاً از نظام دادسرایی نامی به میان نیامده اما اصل ۱۶۲ قانون اساسی از دادستان کل کشور یاد کرده و طریق انتصاب وی بیان نموده است:«رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضائی باشند و رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور آنها را برای مدت ۵ سال به این سمت منصوب می‌کند.»اگر توجه شود قانون اساسی وجود دادسرا را با عنوان کردن شخصی که در رأس آن قرار دارد به رسمیت شناخته، اما مگر عنوان دادستان کل کشور بدون دادسرا ممکن است؟![۲۲] پس «دادسرا» ریشه در «قانون اساسی» دارد، زیرا قانون اساسی با پیش‌بینی «دادستان کل» عدفی جز استقرار نظام دادسرایی و تأسیس آن در کل کشور نداشته است. در غیر این صورت تأسیس این جایگاه به عنوان اریکه ریاست دادسراهای کشور، بدون وجود دادسرا، اقدامی بیهود بود. قرائن نشان می‌دهد که تأسیس دادسرا تحت ریاست عالیه دادستان کل، به عنوان تجربه مفید (ولو آن که مقتبس از کشورهای غربی باشد) مورد توجه قانون‌گذار اساسی بوده است. ذکر عباراتی چون «ریاست دادسراها» و «دادسراهای کشور»[۲۳] در مذاکرات خبرگان قانون اساسی خود مؤید این مطلب است. وانگهی مقارنه موضوعی رئیس دیوان عالی کشور (به عنوان عالی ترین مقام در رأس عالی‌ترین تشکیلات قضائی) و دادستان کل (به عنوان عالی‌ترین مقام در رأس دادسراهای کشور) و معین سنتی دادسراها در کنار دادگاه‌ها آنچنان بدیهی به نظر می‌رسد که می‌توان حذف آن را خلاف قانون اساسی دانست.

به هر تقدیر «دادستان کل» به عنوان یک مقام عالی‌رتبه قضائی در قانون اساسی معرفی گردیده و در قوانین عادی و جاری کشور نیز وظایف و اختیاراتی برای این مقام عالی مد نظر قرار گرفته شده است، ذیلاً به تشریح اجمالی وظایف دادستان کل کشور در قوانین جاری می‌پردازیم:

 

گفتار دوم: وظایف و اختیارات دادستان کل کشور در جرایم اقتصادی در قوانین جاری کشور

نهاد دادستان کل کشور تجربه سه دهه فراز و فرود را پشت سر گذاشته و دستخوش تغییرات و تحولات عدیده‌ای بوده است، آن چنان که می‌توان این تحولات را در چهار مقطع تفکیک کرد:

  • جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از بدو انقلاب تا موعد بازنگری (دهه اول – ۵۸ تا ۶۸)
  • جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از موعد بازنگری تا الغاء دادسراها (۶۸ تا ۷۳)
  • جایگاه دادستان کل کشور در محدوده الغاء دادسراها (۷۳ تا ۸۱)
  • جایگاه دادستان کل کشور پس از احیاء دادسراها (در برهه کنونی)[۲۴]

لهذا در مقطع کنونی می‌توان وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور را به شرح زیر دسته‌بندی و تنظیم نمود:[۲۵]

 

بند اول :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با ایفای نقش مدعی‌العمومی در جرایم اقتصادی

با به رسمیت شناختن قاعده اعلام جرم عمومی[۲۶] و تفکیک جنبه حق‌اللهی جرایم از جنبه خصوصی آنها در حقوق اسلام، این تمیز و جدایی در قوانین کشورمان نیز نمود یافته و دعوای عمومی، مختصاتی جدا از دعوای خصوصی پیدا کرده است. از زمانی که نظام مختلط در فرآیند دادرسی کشورمان پذیرفته شد و نهاد تعقیب از نهاد رسیدگی و اصدار حکم منفک گردید، دادسرا در معیت دادگاه قرار گرفت و موضوع پیگیری جنبه عمومی جرم بر عهده نهادی به عنوان «اداره مدعی‌العموم» واگذار گردید.

با تدوین قانون موقتی اصول محاکمات جزائی (۹ رمضان ۱۳۳۰ ه.ش) قاعده اعلام جرم عمومی در کشور ما پذیرفته شد و به نهاد دادسرا واگذار گردید؛ چنان چه ماده ۱۹ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر می‌داشت:

«مدعی‌العموم، رئیس ضابطین عدلیه محسوب است ولی مأموریت مخصوص و عمده او، تعقیب امور جزائی است».

لذا در مورادی که جرم صرف نظر از مطالبه ضرر و زیان شخصی، واجد حیثیت عمومی نیز بوده و از جنبه عمومی برخوردار است؛ مدعی‌العموم باید به نیابت از جامعه به اعاده و استیفای حقوق مردم برخیزد.

بر اساس ماده ۵۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه، مدعی‌العموم [وکیل جماعت] در رأس دادسرا قرار گرفته و اقامه دعوی و تعقیب جرایم از حیث جنبه عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصول محاکمات جزائی) بر عهده وی قرار می‌گرفت.

با حذف دادسرا از نظام قضائی در سال ۱۳۷۳، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار گردید؛ لهذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب چنین مقرر داشت:

«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رئیس حوزه قضائی می‌باشد و …»

اما پس از احیای دادسراها در سال ۱۳۸۱ به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱) این وظایف دوباره به دادستان محول گردید. بر این اساس احقاق و استیفای حقوق عمومی بر عهده دادستان است که با توجه به صلاحیت محلی وی، توسط مقنن عهده‌دار امر تعقیب شناخته شده است.

قابل ذکرست دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم در گستره کشوری عمل می‌کند و اختیارات دادستان‌های عمومی که به صورت میدانی و عملیاتی در حوزه قضائی محدود و مربوط اقدام می‌کنند قابل اعمال از سوی وی نیست؛ لذا می‌تواند تعقیب متهم یا متهمین را از دادستان عمومی محل (دادستان جزء) بخواهد، اما مجاز نیست که اقدامات تعقیبی را به جانشینی مدعی‌العموم مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرایم را دارد انجام دهد؛ ضمانت اجرای عدم اطاعت دادستان‌های جزء از مقام مافوق در عمل می‌تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و مأموریت دادستان متخلف به دستور مقام ذیصلاح بروز و پیدا کند.

بر این اساس دادستان کل کشور به عنوان مدعی‌العموم در گسترده کشوری می‌تواند در مواردی که هر فعل یا ترک فعلی در عرصه ملی، جامعه و حقوق عمومی را متضرر ساخته به طرفیت و به نیابت از جامعه از دادستان‌هایی که شأنیت و صلاحیت عملیاتی دارند بخواهد به تعقیب عاملان مزبور مبادرت نمایند.

دادستان کل کشور می‌تواند با عنایت به نظارتی که بر وفق ماده ۱۷ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۶۵ برای دادستان کل منظور شده است و با اعان نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی و استفساریه شورای محترم نگهبان در خصوص نظارت دیوان عالی و دادسرای آن (داستانی کل) بر قانونی بودن مراحل دادرسی (در دادگستری‌ها و دادسراها) و نیز اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه به دادستانی کل کشور نسبت به ایفای نقش مدعی‌العمومی در گستره کشوری به احسن وجه انجام وظیفه نماید و در صورتی که اهرم‌های عملیاتی وی (دادستان‌های سراسر کشور) از انجام امور محوله توسط دادستان کل استنکاف ورزیدند از ضمانت اجرای خاص خویش (تعقیب انتظامی، تغییر سمت یا مأموریت و …) اقدام نماید.

بنابراین حتی اگر فعل یا ترک مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و دستگاه‌های دولتی و حکومتی نیز منجر به تحدید آزادی جامعه شده و ایشان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم می‌تواند وفق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی (فصل دهم- تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی) اقدامات مقتضی را به انجام رساند.

 

بند دوم: وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با پیشگیری از جرم اعم از جرایم اقتصادی

۱- اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه (در پی تصویب چارت تشکیلاتی دادستانی کل مورخ ۲۴/۸/۸۶ و در نظر گرفتن دفتری تحت عنوان پیشگیری از جرم در این نهاد)

  • milad milad

اجتهاد فقهای اسلامی در زمینه جراحی‌های زیبایی

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۴۱ ب.ظ

بقره[۲] می‌باشد که اولی تغییر در خلقت خدا را منتسب به وسوسه شیطان می‌داند و دیگری رنگ آمیزی الهی را بهترین معرفی می‌کند که گویی باید از دخل و تصرف آدمی در امان باشد و در سویی دیگر از آیاتی که به جمال و زیبایی و اباحه و استحباب آن اشاره داشته‌اند، از جمله آیه‌ی ۳۱[۳] و ۳۲ [۴]سوره‌ی اعراف می‌توان یاد کرد. برای رفع تعارضی که ظاهراً در این آیات مشاهده می‌شود فقها نظراتی در این خصوص ارائه نموده‌اند که بر طبق این نظرات فقها را به چند گروه می‌توان تقسیم نمود.

بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی

برخی از فقها در گروه مخالفین جراحی زیبایی قرار می‌گیرند که هرگونه عملیات زیبایی که جراحی زیبایی را نیز در بر می‌گیرد، تغییر در خلقت الهی دانسته‌اند و حکم حرمت به آن داده‌اند؛ برای مثال در میان فقهای عامه از طبری نقل شده است که وی معتقد است که «زن مجاز نمی‌باشد برای زیبایی قسمتی از خلقت ظاهری خود را که خداوند آفریده تغییر دهد، چه با افزودن چیزی (مانند خالکوبی) و چه از راه کاستن آن (که گونه‌هایی از جراحی‌های زیبایی از جمله جراحی زیبایی بینی را در برمی گیرد) نه برای همسر نه برای دیگری» و تمامی تغییرات ممکن نهی شده، زیرا تغییر در خلقت خداوند تلقی شده است. در همین راستا برخی از فقها گفته‌اند «اگر عمل زیبایی برای زینت و جمال باشد حرام است؛ اما اگر برای کمک به انجام وظیفه اعضای بدن با دلایل مستند باشد جایز است و نیز استفاده از چشم مصنوعی حرام است، زیرا نمی‌توان با آن دید و صرفاً جهت زیبایی کار گذاشته می‌شود.»[۵] شاید این نظر که تا حد زیادی افراطی به نظر می‌رسد به علت این دیدگاه باشد که این دسته از فقها جراحی زیبایی را عملی برای رهایی از درد و رنج نمی‌دانند و این دسته از اعمال را دقیقاً در نقطه مقابل جراحی‌های درمانی قلمداد می‌کنند.[۶] آیت الله علوی گرگانی در مورد جراحی‌های زیبایی بینی فرموده‌اند که به نظر ما جایز نیست.

 

این دسته از فقها معتقدند که برخی صور جراحی زیبایی دربردارنده مواردی است که شامل غش و تدلیس می‌گردد که شرعاً حرام است. همچون اعمالی که برای جوان سازی پوست و بدن، صورت می‌پذیرد و ممکن است موجبات فریب مردان یا زنان را در ازدواج فراهم آورد. همچنین این قسم جراحی‌ها با ارتکاب پاره ای محظورات از جمله بیهوشی انجام می‌شود و عوارضی را در پی دارد. مخالفین جراحی زیبایی، علاج این اوهام و وسواس را کاشتن نهال ایمان در قلب‌ها و رضایت به آنچه خداوند از زیبایی به انسان داده است می‌دانند و اینکه آنچه آدمی را به هدف والا و کرامت انسانی رهنمون می‌شود، شکل ظاهر او نیست؛ بلکه ایمان به خدا و متشرع بودن فرد و مقید بودن او به اخلاق و آداب نیکوست که آدمی را به هدف و غایت خویش رهنمون می‌گردد.[۷] شاید بتوان این نظر را تا حدود زیادی افراطی قلمداد نمود چرا که منظور در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء در تفاسیر شیعی این گونه بیان شده است که جمله‌ی «آن‌ها را وادار می‌سازم که آفرینش پاک خدایی را تغییر دهند» اشاره به آن است که خداوند در نهاد اولی انسان توحید و یکتاپرستی و هرگونه صفت و خوی پسندیده­ای را قرار داده است ولی وسوسه­های شیطانی و هوی و هوس‌ها انسان را از این مسیر صحیح منحرف می‌سازد و به بیراهه‌ها می‌کشاند.[۸] به نظر نمی‌توان انجام برخی امور را که منجر به این می‌شود که انسان اندکی زیباتر شود را آن قدر پیرو هوی و هوس‌های شیطانی دانست که منجر به بیراهه رفتن انسان شود. منظور از تغییر در خلقت خدا که در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء آمده شاید می‌تواند این باشد که این تغییرات، تغییرات ژنتیکی است که از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و ممکن است به سبب این تغییرات خلقت انسان با مشکل مواجه شود و آن را از قداست خارج نماید.

برخی دیگر از فقها خاصه اهل سنت مانند الشنقیطی بین دو نوع جراحی زیبایی ضروری و غیر ضروری قائل به تفکیک شده‌اند و اولی را مشروع می‌دانند و دومی را غیر مشروع دانسته‌اند[۹]. این دسته از فقها که جراحی‌های ضروری را مجاز و شرعی دانسته‌اند این گونه استدلال نموده‌اند که از آنجایی که مبنای تغییر در این جا ضرورت و حاجت است لذا از نصوصی که دلالت بر تحریم دارند مستثنی می‌گردد. در اینجا واقعاً قصد تغییر در خلقت الهی وجود ندارد بلکه مقصود از بین بردن ضرر و بازگرداندن آن خلقت طبیعی به فرد است و زیبایی و نیکویی به تبع آن به وجود می‌آیند.[۱۰] البته در تقسیم بندی که ارائه شده، جراحی‌های پلاستیک ترمیمی جزو جراحی‌های درمانی قلمداد شده است و کاملاً از بحث جراحی زیبایی خارج شده است ولی تفکیک کامل این دو نوع جراحی ترمیمی و زیبایی صرف با دشواری روبروست و نمی‌توان مرز مشخصی بین این دو نوع جراحی ترسیم نمود. در واقع این دسته از فقها را نیز می‌توان در زمره مخالفین اعمال جراحی زیبایی قلمداد نمود چرا که اعمال جراحی زیبایی صرف را غیر مشروع دانسته ­اند و برای توجیه اعمال جراحی زیبایی ترمیمی به همان مبنای ضرورت و حاجت استناد نموده ­اند که توجیه کننده اعمال جراحی درمانی نیز هست.

بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی

دسته­ای دیگر از فقها بالاخص فقهای معاصر مانند آیت الله خامنه ای، آیت الله مکارم شیرازی و آیت الله محمد حسین شاهرودی به طور کلی جراحی‌های زیبایی را نفی نکرده ­اند و تا حدودی با اعمال جراحی زیبایی موافقند و این اعمال را اساساً مجاز دانسته ­اند مگر جایی که به صراحت به حرام بودن آن اشاره شده باشد. به همین سبب برخی از فقها عمل زیبایی را برای بهتر کردن چهره و نیز برای رفع عیب چشم مجاز دانسته‌اند و ذکر نشده است که این عیب صورت و چشم اصلی بوده یا عارضی، طبیعی و عادی بوده یا غیر عادی. استثنایی که برخی از فقها بر این اعمال بار نموده‌اند در صورتی است که جراحی زیبایی مستلزم لمس و نگاه حرام باشد و یا اینکه متضمن ضرر قابل اعتنا و چشم گیری باشد، که در این موارد جراحی زیبایی را جایز ندانسته‌اند.[۱۱] این دسته از فقها تفاوتی بین اعمال جراحی زیبایی با اعمال جراحی درمانی قائل نشده‌اند و راه تفریط را در پیش گرفته‌اند. به عبارتی خصوصیت ویژه­ای که متمایز کننده این اعمال با اعمال جراحی درمانی باشد را به رسمیت نشناخته‌اند.

با این توضیحات تنها گروهی از فقها که با اعمال جراحی زیبایی آن هم با شرایطی موافق‌اند همین گروه است که اغلب نظر فقهای شیعه این گونه است. در این میان آیت الله سیستانی این گونه نظر داده‌اند که اگر احتمال مرگ یا نقص عضو باشد و احتمال به قدری قوی باشد که عقلا موجب خوف باشد، جراحی مذکور به هیچ وجه جایز نیست و اما اگر چنین ضرری نداشته باشد جایز است حتی اگر ضروری نباشد مگر اینکه مستلزم گناهی مانند نگاه نامشروع یا لمس نامحرم باشد که در این صورت فقط در صورت ضرورت جایز است و ضرورت را خود مکلف باید تشخیص دهد مثلاً اگر چهره‌ی انسان مشوه [زشت] باشد معالجه ضروری است و در مورد زنان طبیعی است که زیبایی در بسیاری موارد ضروری است.[۱۲] همچنین آیت الله خامنه ای در پاسخ این سوال که در صورتى که عمل جراحى زیبایى براى زنان توسط پزشک مرد مستلزم نگاه کردن و لمس باشد آیا انجام آن جایز است؟ می‌فرمایند: عمل جراحى زیبایى، درمان بیمارى محسوب نمى‏شود و نگاه کردن و لمسِ حرام به خاطر آن جایز نیست مگر در مواردى که براى درمان سوختگى و مانند آن باشد و پزشک مجبور به لمس و نگاه کردن باشد. همچنین همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید اعمال جراحی زیبایی جدای از بحث پزشک همجنس ممکن است منجر به عوارض و صدمات بعضاً جبران ناپذیری شوند که نمی‌توان آن‌ها را نادیده انگاشت و همه انواع جراحی زیبایی را به یک چشم دید و آن‌ها را در کنار اعمال جراحی درمانی قرار داد.

آیت الله مکارم شیرازی نیز فرموده‌اند که جراحی زیبایی در صورتى که آمیخته با حرام دیگرى نباشد در هیچ صورت اشکال ندارد و در صورتى که مستلزم حرامى باشد (مانند نظر و لمس نامحرم)تنها در صورت ضرورت، جایز است.

در واقع در نظر این دسته از فقها اگر این جراحی‌ها ضرورت داشته باشد که بی تردید باید انجام شود. فقط باید دقت کرد که اگر پزشک همجنس وجود دارد باید به آن مراجعه کرد تا نظر و یا لمس حرامی صورت نگیرد، اگر این جراحی ضرورت نداشت لازم است دو نکته را در نظر داشت و آن‌ها را رعایت نمود:

الف) عمل مربوطه آسیب قابل توجهی را به انسان نرسانده و موجب ضرر چشمگیری نشود.

ب) باید پزشک مربوطه هم جنس باشد و از لمس و نگاه حرام هم پرهیز شود.

این احکام در تمام انواع و اقسام جراحی‌ها چه آنکه برای زیبایی انجام شود و یا برای سایر معالجات پزشکی باشد باید رعایت شود. همچنین باید توجه داشت که این جمله پزشک محرم است غلطی است که متأسفانه شهرت فراوانی یافته است. پزشک به هیچ عنوان محرم نیست و تنها در صورت عدم دسترسی به پزشک همجنس، پزشک غیر همجنس آن هم فقط به مقداری که لازم است و در مواقع ضروری می‌تواند آن بخش از بدن نامحرم که لازم است را ببیند یا لمس کند. بنابراین خانمی که صرفاً برای زیبایی بیشتر قصد عمل زیبایی دارد، چون این کار ضرورتی ندارد، نمی‌تواند سر و صورت یا بدن خود را در معرض نگاه یا لمس پزشک نامحرم قرار دهد. اگر این عمل ضرورت داشت و پزشک خانم هم نبود آن گاه می‌تواند به پزشک مرد مراجعه نماید.[۱۳] به نظر صرفاً مسئله نگاه نامحرم جزو آسیب‌های جراحی‌های زیبایی نمی‌باشد و مهم‌تر از آن لطمه‌هایی است که به سلامت افراد برای هدفی غیر ضرور وارد می‌شود و بهتر است فقهای معاصر با توجه به سایر آسیب‌ها و مشکلاتی که جراحی‌های زیبایی ایجاد می‌کند اقدام به اجتهاد در این زمینه نمایند.

 

گفتار دوم: جراحی‌های زیبایی از منظر حقوق

پایان نامه

در میان حقوقدانان در مورد جراحی زیبایی نظراتی وجود دارد که بر اساس آن مسئولیت پزشک را مسئولیت محض قلمداد می‌نمایند و صرف بروز خسارت را بدون آن‌که نیازی به اثبات تقصیر باشد کافی برای مسئول دانستن پزشک می‌دانند البته برای پزشک این امکان وجود دارد که عدم تقصیر خود را ثابت نماید.[۱۴] برخی از حقوقدانان معتقدند که در فرض نسبیت نیز همین که رابطه میان اقدام پزشک و ورود خسارت به بیمار ثابت شود برای مسئول شناختن او کافی است مگر اینکه پزشک دلایلی بیاورد که نشان دهد علت ورود ضرر امری خارج از توان و پیش بینی متعارف بوده است از جمله نقص تجربه­های پزشکی که علی‌الخصوص در جراحی‌های زیبایی به علت پیشرفت‌های روز افزون در این زمینه گاهی مشکلاتی بروز می‌کند و منجر به صدماتی می‌شود که در چارچوب آزمون و خطا تاکنون به این مشکلات و صدمات برخورد نشده و تا حدودی زیادی غیر قابل پیش بینی بوده است همچنین ممکن است برخی از بیماران به علت ویژگی‌های روحی و جسمی که خاص آن‌هاست دچار مشکلاتی شوند و صدماتی به آن‌ها وارد شود که به پزشک هیچ گونه ارتباطی نمی‌یابد از دیگر این دلایل می‌توان به بی مبالاتی بیمار و ناخوشی پنهان داشته بیمار از پزشک اشاره نمود.[۱۵]

در واقع حقوقدانان برای حل این مسئله که موضوع تعهد چیست و چه کسی مسئولیت دارد آن را به دو نوع تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه تقسیم نموده ­اند. بر مبنای تعهد به نتیجه مدیون به عهده می‌گیرد که وسیله‌ی رسیدن به نتیجه مطلوب را فراهم آورد و همه صلاحیت‌های خود را به کار برد و به نوعی رسیدن به نتیجه مطلوب را تضمین می کند اما در تعهد به وسیله احراز این امر که قرارداد به هدف نهایی خود نرسیده است برای اثبات عدم اجرای عقد کافی نیست، زیرا متعهد حصول به آن هدف را بر عهده نگرفته است.[۱۶] اگرچه این تقسیم بندی مورد انتقاد برخی حقوقدانان قرار گرفته است اما به نظر می‌رسد که این تقسیم بندی برای تفکیک ماهیت تعهدها به ویژه تعهدهای حرفه‌ی پزشکی سودمند است.[۱۷]  در اکثر نظام‌های حقوقی ماهیت تعهدهای پزشکی علی‌الاصول تعهد به وسیله معرفی شده است لکن در برخی موارد خاص و بنا بر دلایل معقول و متناسب با ضروریات و نظم نوین حاکم بر جامعه و توجه توأمان به حمایت از حیات و تمامیت جسمانی، ماهیت تعهدهای حرفه‌ی پزشکی تعهد به نتیجه دانسته شده است. در نظام حقوقی ایران علی‌الظاهر به تبع قول مشهور فقهای امامیه ماهیت تعهدهای پزشکی تعهد به نتیجه معرفی شده است که این امر با این اطلاق قابل انتقاد است که در فصل اول بدان پرداخته شد. با وجود این، پذیرش این امر و به نتیجه دانستن تعهدهای جراحان در جراحی‌های زیبایی صرف و غیرضرور منطقی و منطبق با واقعیات جامعه به نظر می‌رسد.[۱۸] به عبارتی در جراحی‌های زیبایی ترمیمی که از آن‌ها به عنوان جراحی‌های ضروری نام می‌برند و ضرورت آن‌ها را عرف هم تأیید می‌کند بهتر است در این موارد علی‌الاصول تعهد جراح به وسیله باشد. اما در جراحی‌های زیبایی غیرضرور یا فانتزی بسیاری از حقوقدانان معتقدند که با در نظر گرفتن مخارج سرسام آور چنین اعمالی، افزایش چشم گیر میزان شکایات از این رشته و خصایص شخصی داوطلبان جراحی زیبایی از یک طرف و عدم ضرورت اکثر جراحی‌های فانتزی از طرف دیگر و ده‌ها عامل دیگر سبب می‌شوند که تعهد جراح زیبایی را تعهد به نتیجه بدانیم.[۱۹]

برخی حقوقدانان هم با طرح دلایل موافقان و مخالفان صراحتاً نظر خود را در این خصوص ابراز نکرده ­اند اما شرایطی سخت را برای جراحان زیبایی قائل شده‌اند و در بسیاری موارد هم تعهد آن‌ها را به نتیجه دانسته ­اند. برخی دیگر از حقوقدانان نیز با استناد به قاعده «غرور»[۲۰] ترغیب به جراحی زیبایی و جراحی غیر ضروری را با تحقق شرایط مربوطه شامل قاعده غرور دانسته ­اند و طبیب را مسئول تمام خسارات مالی و جانی می‌دانند[۲۱] اما تعیین مرز قاطع میان این دو نوع جراحی مشکل و حتی بعید است و شاید بر همین مبنا است که تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی در همه اعمال جراحی تعهد به نتیجه دانسته شده است.

شاید ریشه این اختلاف نظرات ناشی از فقدان یا تزلزل عنصر ضرورت در انجام این جراحی‌هاست.[۲۲] و عدم ضرورت این جراحی‌ها است که تجویز این نوع جراحی‌ها را مقید به احراز شرایطی دانسته است از جمله فقدان خطر شدید و وجود عنصر رضایت آگاهانه در متقاضی اعمال جراحی زیبایی قبل از انجام این اعمال جراحی اما با وجود اتخاذ این محدودیت‌ها باز هم شکایت از جراحان زیبایی آمار بالایی را به خود اختصاص داده است که بایستی به دنبال علل این میزان بالای شکایت‌ها بود.

بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی

به علت آسیب‌های اعمال جراحی زیبایی بایستی تجویز انجام اعمال جراحی زیبایی مقید به وجود شرایطی شود از جمله در انگلیس تجویز جراحی زیبایی منوط به عدم ملازمه آن با خطر شدیدی می‌باشد یا اینکه در آلمان گفته شده که این جراحی نباید با انجام یک تکلیف اجتماعی در تعارض باشد، برای مثال مقرر شده که عمل زنی که حامله باشد و قصد جراحی سینه خود را جهت خوش فرم شدن داشته باشد به علت آنکه در این صورت وظیفه شیردهی مادر معطل خواهد ماند، ممنوع است[۲۳] اما در فرانسه با شک و تردیدهای بیشتری به این جراحی‌ها نگاه می‌شود، برای نمونه محکمه استیناف پاریس در سال ۱۹۱۳ میلادی رأیی را صادر نمود که: صرف اقدام به معالجه که مقصود آن چیزی جز زیبایی نیست، خطا بوده و پزشک باید کلیه ضررهای ناشی از آن معالجه را متحمل شود ولو اینکه کار خویش را بر طبق اصول فنی و عملی انجام داده باشد. البته درحالی‌که تا قبل از سال ۱۹۳۶ میلادی دادگاه­های فرانسه به جراحی زیبایی به عنوان «بی هدف و غیر اخلاقی» نگاه می‌کردند، این نوع جراحی در طول سال‌ها مشروع و قانونی شده است، فلذا اجازه انجام عمل زیبایی که بازتاب روانی دارد را می‌دهد. با پذیرش قانونی جراحی زیبایی، رویه‌ی قضایی فرانسه قاعده­ای را جهت تبیین محدوده‌ی جواز انجام جراحی زیبایی مورد اعمال قرار داده است که برخی آن را قاعده تناسب میان خطر جراحی و اهمیت نازیبایی (خفّت ناشی از زشتی) نام نهاده‌اند.[۲۴]

در واقع در کشور فرانسه بر طبق قاعده‌ی تناسب، پزشک حق ندارد هیچ نوع عمل جراحی را انجام دهد مگر آنکه سود محتمل و معقولی که از آن جراحی به دست می‌آید با عوارض و خطرات احتمالی آن هماهنگی داشته باشد. به عبارتی هر چه زشتی فرد کمتر و چهره طبیعی‌تر باشد وسایل ایمنی باید بیشتر باشد تا جایی که در مواردی به هیچ وجه نباید خطر کرد و در صورت انجام جراحی چون خود عمل نوعی تقصیر است، لذا مسئولیت پزشک قطعی خواهد بود.[۲۵]

در حقوق فرانسه، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهد می‌شود که نوعی تعهد به وسیله است. چه در مرحله تشخیص بیماری و چه در مرحله درمان آن و انجام اعمال جراحی. البته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولاً باید به نتیجه مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود. پزشک مسئول است، مگر آنکه حادثه را به سببی خارج از اراده خود منتسب دارد. مثلاً تعهد پزشک در مورد سالم بودن موادی که برای درمان و یا اعمال جراحی زیبایی استفاده می‌کند تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکروب سفلیس به بیمار تزریق گردد اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملاً شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود. دادگاه­های ایالت متحده آمریکا نیز در این مورد پزشک را مسئول محض می‌دانند.[۲۶]

باید به این نکته نیز توجه نمود که بخش بهداشت و سلامت عمومی رو به تکنیکی و مدرن شدن می‌رود که این مدرن شدن به طور اجتناب ناپذیری میزان ایجاد خطر را بالا برده است. این پیشرفت‌ها همراه با موفقیت و شکست‌هایی است ولی شکست‌ها آن قدر زیاد بوده که امروزه جامعه دیگر آن­ها را نمی‌پذیرد و قابل قبول نیست. در واقع در این قلمرو میزان اختراعات و تکنولوژی‌های غیر مطمئن به مراتب از میزان اختراعات مطمئن بیش‌تر است که از جمله این اختراعات جدید در حیطه مواد بهداشتی، موادی است که به سلامتی برمی گردند که می‌توانند پزشکی باشند یعنی نیازمند نسخه پزشک و یا موادی که بدون نیاز به نسخه پزشک مصرف می‌شود.[۲۷] همین طور موادی که برای جراحی‌های زیبایی استفاده می‌شود از جمله پروتزهای سینه که اخیراً یک شرکت فرانسوی آن‌ها را تولید نمود و برای خوش فرم نمودن سینه‌ها در خانم‌ها استفاده می‌شود، که جمعاً ۳۰۰۰۰ نفر از پروتزها تولیدی این شرکت استفاده کردند و حدود ۲۸۹۲ نفر بعد از به کار بردن این پروتزها، احساس دردهای شدید و زجرآوری داشتند به طوری که ۱۲۰۰ زن مجبور شدند که پروتزهایشان را بردارند، در تحقیقات به عمل آمده معلوم شد که این پروتزها و مواد مورد استفاده در آن‌ها تقلبی بوده و حتی ثابت شده است که این پروتزها سرطان زا هستند. این پرونده مربوط به سال ۲۰۱۲ است و هنوز دادگاه فرانسه در این باره رأیی صادر ننموده است. ژان کلودمس مدیر شرکت پلی ایمپلنت پلیمر که تولید کننده این پروتزهای سرطان زا بوده به این موضوع اعتراف کرده و تحت بازداشت است و شرکت تولید کننده ورشکست شده است.

بایستی خاطر نشان نمود که جراحی سینه جزو شایع ترین عمل‌های جراحی در خانم‌هاست. در این عمل جراحی، پروتزهای مصنوعی برای افزایش اندازه و بهبود شکل سینه‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند. پروتز های تولیدی این شرکت فرانسوی در ایران هم قربانیانی داشته است. هر چند که مسئولان سازمان تجهیزات پزشکی وزارت بهداشت اعلام نموده ­اند که پروتزهای این شرکت در یک سال و نیم گذشته در ایران فروش نداشته است، اما توصیه کرده­اند زنان استفاده کننده از این پروتزهای سینه، برای معاینه به پزشک متخصص مراجعه کنند. به گفته این سازمان، وزارت بهداشت فرانسه به تمام کشورهای دنیا توصیه نموده که این پروتزها باید جمع آوری شوند. حدود ۲۰۰۰ مورد از این پروتزها، چهار سال پیش به ایران وارد شده بود که پس از فراخوان وزارت بهداشت، بیش از ۱۰۰۰ مورد از این پروتزها در سطح کشور جمع آوری شد.[۲۸]

گفته شده به دلیل تخلف این شرکت فرانسوی و استفاده از مواد نامرغوب، احتمال پارگی پروتزهای تولیدی این شرکت نسبت به پروتزهای دیگر بیش‌تر است و نگرانی از بابت نشت سیلیکون استفاده شده در این پروتزها و خطر آن برای بدن وجود دارد. وحشتناک‌تر اینجاست که سیلیکون‌های استفاده شده در این پروتزها از همان نوعی است که برای پر کردن تشک‌ها استفاده می‌شود، یعنی سیلیکون‌های صنعتی و نامناسب. این پروتزها در بدن زنان بیش از ۶۵ کشور جهان استفاده شده که احتمال می‌رود شمار آن‌ها به ۴۰۰ هزار نفر برسد.[۲۹]

اگرچه هنوز در این پرونده رأیی صادر نشده است اما حقوقدانان فرانسوی در تحلیل این پرونده به رویه قضایی که در سال ۲۰۰۳ در پرونده (marzouk) ایجاد شده استناد می‌کنند. شورای دولتی فرانسه جهت مساعدت به بزه دیدگان در رأی (marzouk) مسئولیت بدون خطا را ایجاد کرد که به موجب آن سرویس‌های بیمارستانی در صورت آلوده بودن مواد یا دستگاه مسئول هستند حتی اگر هیچ خطایی صورت نگرفته باشد. شورای اروپا در جهت حمایت از مصرف کننده در مسئله آزادی مبادله کالا دستورالعملی صادر کرده است: اصل بر مسئولیت بدون خطای تولید کننده یک مال منقول است.

قانون فرانسه دامنه این موضوع را  تا آنجا توسعه داده که نه تنها تولید کننده بلکه توزیع کننده (بیمارستان و یا پزشک) هم مسئولیت بدون خطا دارد البته توزیع کننده زمانی مسئول است که تولید کننده یا حمل کننده را نشناسیم، یا تولید کننده یا حمل کننده شناخته شده ­اند اما نمی‌توانند جبران خسارتی را نسبت به صدمه دیده انجام دهند یا در مهلت معقولی نتوانند این جبران خسارت را صورت دهند که در این صورت توزیع کننده باید جبران خسارت کند. این‌که این قبیل جبران خسارت‌ها از باب جبران خسارت مدنی خواهد بود یا یک ضمانت اجرای کیفری به نظر می‌رسد با توجه به این‌که در هر صورت بایستی این خسارت جبران شود و حتی عدم توانایی یکی از مقصران به پرداخت این خسارت مانع جبران خسارت نمی‌شود و سایر مقصران مکلف به پرداخت می‌شوند از باب مسئولیت مدنی خواهد بود البته قطعاً این افراد از جنبه‌ی کیفری نیز طبق قانون فرانسه مجازات خواهد شد. دیوان دادگستری اروپا رأی صادر شده در فرانسه را تأیید کرده بدین مضمون که یک بچه‌ی ۱۳ ساله ای در سال ۲۰۰۷ دچار سوختگی شده به علت بیش از اندازه گرم شدن تشک‌های گرم کننده که یک وسیله درمانی محسوب می‌شود، و بیمارستانی که از این تشک‌ها استفاده نموده بود به عنوان توزیع کننده محکوم به مسئولیت بدون خطا شد.[۳۰]

با توجه به این رویه‌ی قضایی در مسئله پروتزهای سینه که سرطان زا هستند در وهله اول شرکت تولید کننده مسئولیت دارد که خسارات وارده را جبران نماید و در مرحله بعدی بایستی حمل کننده که می‌توان آن را معادل افرادی دانست که این محصول را به کشورهای مختلف وارد نموده‌اند دانست و اگر جبران خسارت از طریق این افراد هم ممکن نشد، پزشکان به عنوان توزیع کننده این پروتزها بایستی جبران خسارت کنند، اما هر سه گروه از نظر کیفری بایستی مجازات شوند حتی پزشک توزیع کننده چرا که بایستی خطرات محتمل را در نظر می‌گرفت.

به طور کلی در امر جراحی زیبایی، آسیب به سلامت جسمانی نمی‌تواند توجیه شود مگر اینکه یک نوع تعادل میان خطر ناشی از جراحی و سود مورد انتظار رعایت گردد، به نحوی که پزشک نباید درمانی را انجام دهد که زیان‌هایش از زشتی مورد معالجه فراتر رود. بدین ترتیب، خطر عملیات زیبایی که متقاضی جراحی با آن روبرو است بایستی متناسب با آن زشتی باشد که ادعای معالجه‌اش را دارند، هرچه زشتی مورد معالجه حداقل شود، روش به کار برده شده باید بی خطرتر و روش‌های تضمین امنیت بیمار بیشتر باشد.[۳۱]

باید خاطر نشان نمود که متأسفانه علی رغم حساسیت زیاد این گونه اعمال، تاکنون استاندارد ویژه­ای برای جراحی زیبایی اعلام نشده و حتی آکادمی جراحی زیبایی آمریکا که بزرگ­ترین سازمان نماینده جراحان زیبایی در آمریکاست نیز از اعلام نظریه­ های اخلاقی برای جراحان زیبایی درمانده است.[۳۲]

در قوانین عادی ایران هم حکم خاصی در زمینه جراحی زیبایی وجود ندارد. لیکن بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی به عنوان ضابطه عام صحت یک عمل پزشکی را مشروط به مشروع بودن، رضایت و رعایت موازین فنی و علمی و موازین دولتی قرار داده است.[۳۳] (در فصل نخست به تفصیل بدان پرداخته شده است) حال این سؤال مطرح می‌شود که با وجود همه‌ی این آسیب‌ها برای جراحی زیبایی چه عاملی وجود دارد که توجیه کننده اعمال جراحی زیبایی است.

باید به این نکته توجه نمود که از جمله دلایل دیگر و مهم ترین این دلایل برای توجیه انجام هر نوع عمل جراحی بالاخص جراحی زیبایی عنصر رضایت آگاهانه است و در برخی از نظام‌های حقوقی برای عنصر رضایت در جراحی زیبایی اهمیت بالایی قائل شده‌اند و به عنوان یکی از عوامل موجهه در توجیه جراحی زیبایی که خاصیت درمانی متقنی برای آن وجود ندارد دانسته شده است. رضایت آگاهانه جایگاه رفیعی در حرفه‌ی پزشکی دارد و پیش زمینه برآورده شدن اصل استقلال بیمار است. اما باید دانست که نظریه­ های نوین بر این مهم تأکید می‌نمایند که پزشک ملزم است از انجام جراحی‌هایی که ممکن است در موازنه سود و ضرر به صرفه نباشد اجتناب نماید. در اصل سودمندی و آسیب نرساندن ایجاب می‌کند که جراح از انجام عملی که می‌داند برای متقاضی جراحی از لحاظ حرفه­ای معقول نیست اجتناب ورزد ولو اینکه در برابر اصرار فرد متقاضی قرار گیرد. اصولاً در جراحی‌هایی که ضرورت انجام آن‌ها پایین است مانند جراحی‌های زیبایی نباید خطر زیادی وجود داشته باشد و اگر این اصل رعایت نشود پزشک به واسطه نفس شروع جراحی مسئولیت خواهد داشت.[۳۴]

در اعمال جراحی استانداردهای گرفتن رضایت آگاهانه بسیار سخت و پیچیده و در عین حال تعیین کننده هستند به خصوص که جراحی‌های زیبایی معمولاً انتخابی هستند. در این گونه مداخله‌ها دادخواست خطای پزشکی زمانی مطرح می‌شود که بیمار از نتیجه عمل رضایت کامل ندارد. البته لازم به ذکر است که برای تنظیم شکایت از یک عمل جراحی زیبایی استفاده از نتیجه‌ی نامطلوب عمل به عنوان تنها مدرک کافی و قابل قبول نخواهد بود. همچنین این نکته همیشه باید مد نظر باشد که بالاترین منفعت یک عمل جراحی زیبایی مسئله روان شناختی آن برای بیمار است. در

  • milad milad

گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ

در حقوق مدنی مالکیت یعنی حق استعمال و بهره برداری و انتقال یک چیز به هر صورت مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.[۱]

پایان نامه حقوق

حق مالکیت در فقه و حقوق مدنی یعنی اختیار قانونی شخص معین بر اشیاء یا اموال یا اشخاص دیگر (همانند کنیز و اجیر) .[۲]ملک نیز عبارت است از اختیار قانونی شخص بر اشیاء یا اموال اشخاص دیگر و در همین معنی وسیع، اصطلاح «ملکیت بضع» (یعنی تسلط زوج بر رابطه زوجیت با زن معین و آثار آن) به کار رفته ا ست و اصطلاح«ملک ان یملک» هم به همین مفهوم درست است. در اصطلاحات حقوق فعلی گاهی ملک و مشتقات آن ظهور در مال غیرمنقول دارد. بین ملک و مال رابطه عموم خصوص من وجه وجود دارد چنانکه کبوتر صید نشده که از مباحات است مال است ولی ملک نیست و میوه گندیده دکان میوه فروشی که از مالیت افتاده باشد مال نیست ولی ملک صاحب میوه است و او نسبت به میوه حق اختصاصی دارد و می تواند هر نوع دخل و تصرف در آن بکند.[۳]

دایره مالکیت همگام با پیشرفت های جهانی و روند تکنولوژی، وسیعتر می شود به طوری که هم اکنون مالکیت اموال فکری مطرح شده است که تاچند دهه پیش این امر کاملا نامانوس و غیر قابل تصور بود. به همین دلیل مبنای مالکیت نیاز به تعریف درستی دارد که شامل تمام اموال و دارایی حتی غیر مادی نیز بشود. به عبارت دیگر باید گفت: «هر چیزی غیر از اموال مادی شامل اموال فکری می شود»

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[۴]

پایان نامه ها

در فرض فسخ و موارد قبل از آن باید گفت که عقد به طور کامل واقع شده است و باید طرفین به آن ملتزم باشند و مالکیت به طور کامل واقع شده است ولی در صورت فسخ دیگر این مالکیت متزلزل می شود و دیگر نمی توان مدعی شد که شخص نسبت به مالی که در اثر فسخ در ید او باقی می ماند، مالکیتی دارد زیرا این مال دیگر مال او نیست و باید اعاده شود. در حقوق انگلیس نیز بعد از این قراردادی فسخ شد مالی که در نتیجه فسخ مال شخصی می شود باید به او اعاده شود به عبارت دیگر آن مال باید به صاحب آن استرداد شود. استرداد در حقوق انگلیس به چندین معنا به کار رفته است:

  1. به مجموعه ای از قواعد اساسی، در رابطه با مسئولیتی است نه بر مبنای قرارداد یا مسئولیت مدنی بلکه بر مبنای دارای شدن بلاجهت می باشد.
  2. مجموعه ای از خساراتی که با در خواست بازگشت از سوی خواهان مطرح می شود که این درخواست نه به خاطر از دست دادن مال خواهان می باشد بلکه به خاطر اعاده مال می باشد.
  3. بازگرداندن یا اعاده برخی از چیزهای خاص به مالک قانونی اش.
  4. جبران خسارت جزایی، جبران خسارتی که از طریق دادگاه کیفری صادر می شود (نه دعوای مدنی یا مسئولیت مدنی).[۵]

یکی از حقوقدانان انگلیسی در تعریف استرداد می آورد که: «در مواردی که اثر و نشانه های اثبات شده حکایت از وجود غیر عادلانه مال در ید کسی می باشد، دادگاه ممکن است به منظور بازگرداندن اموال نیروی الزام آوری صادر کند».[۶] در حقوق انگلیس به اعتقاد برخی استرداد اموال هم در حقوق مدنی و هم در حقوق کیفری می تواند موضوعیت داشته باشد. بر اساس ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی کیفری انگلیس[۷] هرگاه در اثر جرم سرقت، مجرمی مالی را به دست آورد باید آن را به کسی که از او دزدیده است بازگرداند. این مسئله امر استثنایی نیست زیرا در حقوق این کشور و در قوانین مدنی و دعاوی ناشی از آن اعاده مال امری پذیرفته شده است. باید گفت که موجبات آن به درستی مشخص نشده و بسیاری از مصادیق استرداد مال مربوط به استرداد پول می شود و کمتر از عین صحبتی شده است.[۸] البته باید گفت در برخی از فرهنگهای حقوقی استرداد اموال در رابطه با حقوق جزا، حقوق مدنی و حقوق مسئولیت مدنی کاربرد دارد و محدوده آن تنها در رابطه با حوزه مدنی و کیفری نیست.[۹]

باید گفت، اعاده مال که در انگلستان شعبه ای از حقوق تعهدات است. از شرایطی صحبت می کند که یک شخص باید مال یا پولی را به شخص دیگری بازگرداند، بدان علت که آن مال یا پول را غیر موجه دریافت کرده یا دارا شده است، یا موردی برای او اتفاق افتاده که بایستی با پول جبران شود. به تعبیر حقوق انگلستان گفته می شود که اوغیرعادلانه دارا شده است.

قاعد فوق شامل مواردی می شود که عمدتاً عبارتند از:

  • پول یا کالا به طور اشتباه آمیزی منتقل شده است.
  • از روی اجبار ارسال شده است.
  • از طریق معاملات ارسال یا تادیه شده که آن معامله به علت نامشروع بودن باطل اعلام شده است.
  • یا معامله غیر رسمی صورت گرفته است.
  • معامله مجوز قانونی نداشته است.
  • خوانده منافعی را به علت اقدامات متقلبانه تحصیل کرده است و امثال آن.

اصطلاح استرداد مال[۱۰] در کشورهایی که دارای سیستم حقوقی مدنی هستند[۱۱] به عنوان شبه عقد[۱۲]  شناخته می شود.[۱۳]

اصطلاح فوق در حقوق رم عبارت بود: از رای و تصمیم دادگاه درباره شخصی است که از شغل خود برکنار و محروم شده و حال بایستی به موجب رای و تصمیم دادگاه به شغل و موقعیت خود برگردانده شود.

باید دانست که در حقوق رم، ما با دو نوع دادرسی مواجه می شویم: یکی دادرسی بر اساس قواعد حقوقی یعنی دادرسی و رسیدگی که صرفاً بر اساس قواعد و مفاهیم حقوقی که دادرسی سخت و شدیدی بود و دیگری دادرسی بر اساس حسن نیت، انصاف و عدالت که به آن Bonae fidei گفته می شد. اگر شخص بر اساس دادرسی اول از شغل، موقعیت و دارایی و حقوق خود محروم می شد، می توانست به دادرسی دوم متوسل شود. در دادرسی نوع اول نیز مسئولیت سخت و سنگین و شدید بود که به آن Strict liability= Tortus گفته می شد و هنوز هم این سیستم در نظام کامن لا وجود دارد، در مقابل مسئولیت های عادی، سبک تربودند.

مسئولیت های سخت و سنگین صرفاً حقوقی، مانند مسئولیت ناشی از صدمه زدن به دیگران که می شد،باید از حدوث آن جلوگیری می نمودند ولی جلوگیری نشده است. به عنوان مثال صدمه خوردن از حیوانی که از دست صاحب یا مالکش فرار کرده، ورود صدمه یا ضرر و زیان از روی عمد و مواردی از این قبیل. و مسئولیت های عادی یا سبک تر مسئولیت هایی که ناشی از بی مبالاتی، غفلت، مسامحه، عدم احتیاط و غیره به وجود می آیند.

در حقوق انگلیس اگر قراردادی به وسیله قانون موضوعه باطل اعلام شود برای حمایت از حقوق افرادی که ناخواسته در این قراردادها شرکت می کنند، اموال و پولهایی را که پرداخته اند برگردانده می شود. در این کشور شروطی را برخی از قوانین موضوعه به صراحت بیان می کنند که در اثر این شروط حق برگرداندن پول یا مال انتقال یافته تحت شرایطی که عقد باطل باشد، اعلام شده است.[۱۴]

حقوق کلاسیک انگلیس اثر دارا شدن ناروا را استرداد مال بیان می کند و تا سالیان سال این عقیده حاکم بود که هر کس مالی را ناروا تصرف کند، آن را باید بازگرداند و اکثر مصادیق استرداد اموال با عنوان استرداد بحث نمی شود. ولی با انتقاداتی که برخی از نویسندگان حقوق انگلیس در این زمینه انجام داده اند موجب شد که دارا شدن ناروا یکی از مصادیق استرداد اموال شود و موارد اشتباه بطلان عقد و غیره به این موارد اضافه شد.[۱۵]

قاعده استرداد مال، در سال های اخیر در نظام حقوقی انگلستان به عنوان یک قاعده عادلانه مورد قبول همگان قرار گرفته است، بدین معنا که قاعده مذکور به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته می شود. و همچنین است در حقوق فرانسه. ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه تصریح شده است:

«هرگونه پرداختی که تصور می شده در جهت اداء دین بوده است، اگر پرداخت کننده مدیون نباشد، آنچه که پرداخت شده است باید اعاده شود».

البته در رسیدن به هدف مذکور در فوق سه مانع در حقوق انگلستان وجود دارد که عبارتند از:

اول- میان صدمه و ضرر وارده، نباید در اثر هیچ روابط قراردادی ضمنی و صریح باشد.

دوم- یک اصل یا یک قاعده حقوقی را در سیستم حقوقی انگلستان باید پیدا کرد، تا به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته شود. این قاعده به عنوان دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت از طرف خواهان و بر ضرر خوانده اعلام می شود.

سوم- قواعد و حقوقی که در اقامه دعوای فوق الذکر به کار گرفته می شوند (چه در کامن لا و چه در حقوق انصاف) طوری باید تنظیم و تدوین و اقامه شوند که به عنوان راهنمایی برای رسیدن به قاعده دارا شدن غیر عادلانه تلقی شده و همچنین برای رد هرگونه اظهار و ادعایی دال بر آنکه دارا شدن غیر عادلانه صورت نگرفته است، به کار گرفته شده و مفید تلقی شوند.

هنوز هم در انگلستان بحث و اختلاف درباره اینکه این قواعد چگونه باید شکل داده شده و به کار گرفته شوند به شدت ادامه دارد. و اینکه کدام یک از این مصالح و مواد می توانند به عنوان «تعهدی برای استرداد مال» به کار گرفته شوند. هنوز مورد بحث است.

خوشبختانه چهارچوب اقامه دعوا و ارائه مواد و مصالح لازم برای اقامه دعوا در زمینه اعاده مال در حقوق زمان حاضر انگلستان نسبت به گذشته بسیار بهتر شده و پیشرفت کرده است.

بدین ترتیب می توان گفت که در حال حاضر در حقوق انگلستان داستان «حقوق استرداد مال» و دعوای مربوط به آن، دقیقاً به طرف «قاعده جبران خسارت» خسارتی که مبتنی است، بر قاعده داراشدن غیر عادلانه از طرف خوانده؛ که بر ضرر خواهان بوده است حرکت می نماید.

دادگاههای انگلستان هم در رسیدگی به دعوای مذکور سعی بر آن دارند که مصادیق دیگری در زمینه دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت را پیدا کرده و قاعده استرداد مال را گسترش دهند.[۱۶]

حقوقدانان فرانسه مدت های مدیدی است که بر این ایده و باورند که برای خوانده ای که بدون حق و غیر عادلانه دارا شده است تعهداتی به وجود می آید.

ایده حقوقدانان فرانسه ریشه در حقوق رم باستان دارد، زمانی که پومپونیوس اعلام کرد «اینکه کسی نباید بر ضرر دیگری دارا شود و اگر چنین شد برای او تعهداتی به وجود می آید که در ذات خود یک قاعده و یک دستور عادلانه و منصفانه است». اما حقوقدانان فرانسه در ابتدا مایل نبودند، که خود را به طور کامل در اختیار قاعده فوق قرار داده و آن را تایید نمایند. و لذا می بینیم که قانون مدنی فرانسه در باب قاعده دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت فاقد اعلامیه یا بخش بزرگی از مواد قانونی در قیاس با قواعد مربوط به حقوق قراردادها و یا حقوق ناشی از حدوث شبه جرم می باشد. ولی به هر صورت ملاحظه می کنیم که قاعده قدیمی حقوق رم، راه خود را به قانون مدنی فرانسه باز کرده است.

اما حقوق یا نظام حقوقی فرانسه، از زمان تدوین قانون مدنی فرانسه تا زمان حال به سرعت تغییر جهت داده و در حال حاضر اگر کسی مایل باشد که به دلیلی به قاعده استفاده بدون جهت (دارا شدن غیر عادلانه) و قاعده استرداد مال مراجعه کند می تواند در قانونگذاری های جدید قواعد مذکور را پیدا نماید. نیاز مذکور همچنین از طرف رویه قضایی در فرانسه حتی خود قانون مدنی فرانسه نیز به نحوی برآورده می شود.[۱۷]

[۱] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۴، واژه ۴۷۱۳، ص ۵۹۹٫

[۲] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پیشین، واژه ۱۸۰۶، ص ۲۲۶٫

[۳] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پیشین، واژه ۵۴۷۰، ص ۶۸۴٫

[۴] . کاظم یزدی، سید محمد، عروه الوثقی، ج ۲ ، ص۶۴۵؛ امامی، سید حسن، پیشین، ج ۲، ص ۱۰۷؛ کاتوزیان، ناصر،پیشین، ص ۱۲۸ و ۱۲۹٫

[۵] .garner, Bryan A, blacks law dictionary, eight edition, انتشارات مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۱۳۳۹٫

[۶] . Farran, Sue & Paterson, Don, South Pacific Property Law, Cavendish Publishing, 2004, p266.

[۷] .England criminal procedure.

[۸] . Ibid.

[۹] . Ells Wild, Susan, Websters New World Law Dictionary, Wiley Hoboken. NJ publisher, 2006, p224.

[۱۰] . Restitution

[۱۱] . Civil law

[۱۲] . Quasi-contract

[۱۳] . نوین، پرویز، حقوق مدنی تطبیقی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۲۹۶٫

[۱۴] . Sir Treitel, Quenter, The Law of Contract, Sweet& Maxwell publisher, Eleven Edition, 2003, 491.

[۱۵] . See: Hudson, Alastair, New Perspectives on Property Law, Obligations and Restitution, Cavendish Publishing, 2004, p187.

[۱۶] . نوین، پرویز، منبع پیشین، ص ۲۹۸٫

[۱۷] . نوین، پرویز، منبع پیشین، ص ۲۹۹٫

 

  • milad milad

چارچوب حقوقی رسانه ها

milad milad | شنبه, ۱۷ خرداد ۱۳۹۹، ۰۲:۳۷ ب.ظ

پایان نامه رشته حقوق

گفتار اول: وضع مقررات برای رسانه ها

هنوز نمی شود حقوق رسانه ها را حقوق واقعی دانست. لذا مقررات در این زمینه کاملا رضایت بخش نیست. در حال، این مقررات وجود دارد. برای ارزیابی و نقد و کمک به تحول و بهبود این مقررات و درک تفاوتی که در اینجا می خواهیم میان حقوق و مقررات نشان دهیم، نخست باید مقررات را شناخت و ماهیت و ویژگی های اساسی آن را معرفی و تحلیل کرد. در اینجا به ضرورت آن و هم به تنوع آن اشاره خواهد شد.[۱]

الف) ضرورت

ارتباط جمعی، همچون هرگونه فعالیت انسانی و اجتماعی دیگر، مشمول پاره ای قواعد حقوقی است زیرا حفظ نظم در جامعه، گریز ناپذیر است و تعیین شرایط اشتغال به این حرفه، تامین برخورداری کامل هر شخص از اختیاراتش و احترام به حقوقش، محدود کردن یا مجازات سوء استفاده های احتمالی، جلوگیری یا جبران زیان های ناعادلانه و بیهوده، همه اینها ضروری و گریزناپذیر است. کارکرد مقررات همین است. در صورتی که مقررات به طور کامل و دقیق رعایت نشود باید شیوه ها و ابزارهایی را برای مجازات و جبران زیان، پیش بینی کرد. به واسطه این مقررات رسانه ها می توان برحسب نوع نظام های سیاسی حاکم، به گونه ای عمل کرد که هرکسی بتواند در شرایطی یکسان به این وسایل ارتباط جمعی دست یابد یا برعکس، امتیاز آن فقط مختص عده ای باشد، و می توان از حقوق دست اندرکاران حمایت یا از متهم دفاع کرد.[۲]

بنابراین منشاء ماهیت، گرایش ها و اهداف این مقررات هرچه که باشد ضرورت چنین مقرراتی چه در سطح ملی یا داخلی یا بین المللی احساس می شود. در رابطه با این مقررات ضروری باید تاکید کرد که خئاقل در نظام های سیاسی مانند کشورهای مردم سالار اروپایی و برخلاف تصور و ادعای بعضی ها، وضع مقررات برای رسانه ها، لزوما و انحصارا به منظور کنترل، محدودسازی، هدایت، سرکوب یا آسیب به آزادی نیست. حقوق، تقریبا یک فن نسبتا بی طرف است که می تواند اهداف متفاوتی داشته باشد. به هرحال، بدون قواعد و محدودیت ها، آزادی وجود نخواهد داشت. ساختار حقوقی غالبا تضمینی برای استقلال و آزادی و حتی شرط آزادی است زیرا رسانه ها را از فشارهای قدر سیاسی یا به ویژه قدرت های مالی در امان نگاه می دارد. بنابراین وجود مقررات برای رسانه ها، حتی برای خود آزادی، مطلوب و ضروری است.[۳]

ب) تنوع

وضع مقررات برای رسانه ها، علاوه بر آنکه ضروری اسیت متنوع نیز هسیت. این ممکن است تا حدودی ناشی از اهدافی باشد که برای این مقررات در نظر گرفته شده است و در نظام های مختلف، ناشی از سیاست ارتباط جمعی باشد که مقرراتش، نماد آن و اجرا کننده این سیاست است. این مقررات رسانه ها، بر مشاغل، وضعیت ها، اشخاص، شیوه ها و محتواهای بسیار متفاوتی اعمال می شود. به عنوان مثال به گردآوری اخبار مربوط می شود و در این صورت، مثلا ممکن است برخی روش ها را که ممکن است به زندگی خصوصی افراد، آسیب برساند ممنوع کند یا برای تضمین بهتر این آزادی، مسئله ظریف حق حفظ اسرار مربوط به منابع اطلاعات روزنامه نگاران را مورد حمایت قرار دهد. قواعد دیگر، به حق دسترسی به  منابع اطلاعات مربوط می شود. به عنوان مثال در این زمینه، مفاهیم یا مسائلی مانند حق دسترسی به اسناد اداری یا برعکس، مفاهیم یا مسائل اسرار مربوط به کشور، دفاع، دادرسی، پرونده ها و اسرار حرفه ای مطرح می شود. در زمینه آماده سازی و پخش پیام ها و برنامه ها نیز قواعد بسیاری وجود دارد. این قواعد هم به موسسات، موسسات مطبوعاتی، موسسات رادیو و تلویزیون و تولید کننده برنامه های شنیداری و دیداری، خدوات شبکه اینترنت و… مربوط می شود هم به حامل (شماره نشریه دوره ای، کتاب، اعلامیه دیواری، فیلم، لوح فشرده، امواج، کابل، اینترنت و…)

پیام ها و محتوای آن نیز لزوما مشمول مقررات است و شاید همین امر موجب شده است که بیشتر دیگر اشکال و عناصر مقررات نیز به وجود بیاید یا حتی مبنای این مقررات باشد. هدف از وضع این مقررات در مورد محتوا این است که از پخش برخی اخبار، تفسیرهای مختلف یا بیان علنی عقاید که ممکن است به برخی افراد یا جمعیت ها آسیب برساند جلوگیری شود. آسیب به فرد، شامل زندگی خصوصی، حق تصویر، آبرو، وجهه، اصل برائت، و آسیب به یک جمعیت، مانند تمجید جنایت یا تحریک به آن، آشوب اجتماعی، نژادگرایی. در این صورت مقررات، محدودیت های مفید یا مطلوب برای پیام ها را تعریف می کند و مجازات و جبران زیان و موارد تخلف را پیش بینی می کند.[۴] البته به نظر می رسد این تنوع مقررات خالی از اشکال نباشد یکی از اشکالات آن می تواند عدم تطابق مقررات و عدم انسجام آن ها باشد.

گفتار دوم: چارچوب حقوقی رسانه های سنتی

رسانه های سنتی، مشمول مطبوعات، سینما، رادیو، تلویزیون است که از یک سو نظام حقوقی مربوط به تاسیس آن ها و از سویی دیگر نظام حقوقی مربوط به محتوا مورد بررسی قرار می گیرد. در مورد محتوای رسانه های سنتی می توان گفت: محتواهای آن ها توسط افراد صلاحیتدار و متخصص به وجود می آمدند[۵]، که در هر حال مقررات و قواعدی را در نظر می گرفتند این مقررات جنبه یک سویه داشتند، در رسانه های سنتی محتواها در ابتدا مورد بررسی قرار می گرفت و مطالب و محتواها گلچین می شد، و بعد در اختیار مردم قرار می گرفت. به عنوان نمونه رسانه های سنتی کشورهای سوئد و دانمارک را مورد بررسی قرار می دهیم:

قانون رادیو و تلویزیون سوئد، مصوب ۱۷ ژوئن ۲۰۱۰ که مسئولیت نظارت و اجرای آن با وزارت فرهنگ سوئد می باشد. براساس این قانون، دولت سوئد تصمیم می گیرد که در بخش های مختلف کشور چه فرکانس های برای صدور مجوز برای تلویزیون مورد استفاده قرار گیرد یا در صورتی که بودجه مخابراتی شبکه مورد نظر از طریق هزینه های پرداختی مردم برای استفاده از رادیو تلویزیون تامین شود، مجوز آن شبکه را دولت صادر می کند.

در کشور دانمارک قانون مخابره رادیویی و تلویزیونی نیز، هرگونه مخابره صدا و تصویر، به زبان دانمارکی یا هر زبان دیگر از طریق فرستنده های زمینی دیجیتال باید با کسب مجوز از هیات رادیو و تلویزیون دانمارک صورت پذیرد. در مورد شرایط مجوز در کشور سوئد باید گفت:

  1. در ارائه مجوز باید تلاش شود تا از فرکانس ها به گونه ای استفاده شود که: الف) شبکه های مختلف با منافع و سلایق گوناگون بتوانند مخابره شود ب) شبکه های ملی و محلی و منطقه ای بتوانند مخابره شوند. ج) مخابره کننده های متفاوت و مستقل از یکدیگر فعال باشند.
  2. مجوز مخابره تلویزیونی یا متنی می توانند مشروط به عملکرد بدون تبعیض و بی طرفانه باشد، با توجه به این که آزادی بیان و اطلاعات باید در بالاترین حدود تلویزیون برقرار باشد.
  3. مدت اعتبار مجوزهای صادره توسط دولت محدود است و این مدت از سوی دولت تعیین می شود و…

در کشورها دانمارک برای گرفتن مجوز باید درخواست رسمی داده شود، وزیر فرهنگ می تواند برای فرایند صدور مجوز از قبیل شرایط آن قانون وضع نماید[۶] و…

پایان نامه - مقاله

در مورد محتوای برنامه های این کشورها نیز باید گفت: در کشور سوئد:

الف) ارائه کننده خدمات رسانه ای باید اطمینان حاصل نماید که برآیند کلی خدماتش، بازتاب دهنده مفاهیم پایه ای یک جامعه آزادی خواه است، اصولی که موید برابری تمامی افراد و همچنین آزادی و مصونیت فردی هستند.

ب) برنامه هایی که حاوی صحنه های خشونت بار واقعی و یا هرزه نگاری هستند، باید با اعلام قبلی همراه باشند و یا هشدار نوشتاری که در مدت پخش به صورت دائمی روی صفحه دیده می شود، همراه باشند.

در مورد محتوای برنامه های رسانه ای دانمارک نیز باید گفت:

الف) رسانه های فعال در این کشور باید اطلاعات متنوعی اعم از پوشش اخبار، اطلاعات عمومی، مطالب آموزشی، هنری و سرگرمی برای جامعه دانمارک مخابره نمایند.

ب) آزادی اطلاعات و آزادی بیان باید دغدغه اصلی تمامی رسانه های فعال باشد.

ج) کیفیت بالا، انطباق پذیری و تنوع باید در تمتمی برنامه ها رعایت شود.

در نتیجه باید گفت همان گونه که در بررسی رسانه های دو کشور سوئد و دانمارک نشان داده شد رسانه ها در این کشورها به طور یک سویه از طرف دولت مجوز کسب می کنند، دولت قوانین و قواعدی برای نظارت و کنترل آن ها وضع می کند حتی دولت برای محتوای برنامه های این رسانه نیز تعیین تکلیف می کنند. حتی دولت ها در صورتی که این رسانه ها قواعد و مقررات تعیین شده از طرف دولت را رعایت نکنند جرایم و مجازات هایی همچون لغو مجوز و… در نظر گرفته است.[۷]

گفتار سوم: ضرورت چارچوب گذاری رسانه های نوین

رسانه های سنتی همچون روزنامه ها، مجلات، رادیو، تلویزیون، سینما هر کدام از این موارد برحسب شرایطی که دارند نیاز به قواعد و نرم هایی برای محتوا و همچنین نیاز به نظام حقوقی حاکم بر خود می باشند از لحاظ محتوایی باید گفت هر کدام از این رسانه ها باید در خود حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفر آمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و… را باید رعایت کنند به عنوان نمونه روزنامه ها و مجلات نباید محتواهایی که موجب توهین و اهانت به مذاهب می شود را چاپ کنند اخیرا مجله شارلی ابدو فرانسوی در سال جاری (میلادی ۲۰۱۵) کاریکاتوری توهین آمیز از پیامبر اسلام را به نام آزادی بیان چاپ کرده است این درحالی است که این محتوا برای مجلات و دیگر رسانه های سنتی و نوین طبق تمامی قوانین موجود خصوصا قوانین وضع شده  توسط کشورهای عضو شورای اروپا منع شده است. شورای اروپا طبق ماده ۱۰ قانون حقوق بشر اروپایی خود اعلام داشته است، تمامی اعضای شورای اروپا متعهد شدند در حیطه ی اختیارات شان، از حق آزادی بیان هر فردی حمایت کنند و براساس بند ۲ همین ماده، حق ازادی بیان به صورت مطلق نیست و با محدودیت هایی همچون حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفرآمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و حفظ نظم عمومی و امنیت روبه رو می باشد. دولت ها باید در کنار این محدودیت ها، بررسی های قضایی لازم را پیش بینی کنند. در تمام کشورهای اروپایی، قوانین جزایی در زمینه انشار توهین و نفرت و… در جهت حمایت از نظم عمومی و یا امنیت ملی وجود دارد. در عین حال رجوع به چنین قوانینی، در صورتی که رنگ سیای داشته باشد، باید در جامعه دموکراتیک حذف گردد، کما این که عمل مجله فرانسوی شارلی بدو یک عمل سیاسی و تنفر آمیز است. در مورد نظام حقوقی رسانه های سنتی باید گفت هرکدام از روزنامه ها، مجلات، رادیو، تلویزیون، سینما، هر کدام دارای قواعد و نرم هایی هستند به عنوان نمونه در مورد رادیو و تلویزیون سوئد مصوب ژوئن ۲۰۱۰، قانون مخابره رادیویی و تلویزیونی، قانون مربوط به مخابره، براساس این قوانین در یافت مجوز دارای شرایطی است که دولت به رسانه ها می دهد که در صورت تخلف از این مجوز دولت ها مجازات های را نیز در نظر گرفته اند.

بحث رسانه های نوین برای فعالان حوزه رسانه پراهمیت است. تقریبا تمام اشکال سنتی چاپ و پخش رادیویی و تلویزیونی اکنون در قالب های نوین رسانه ای ذخیره و منتقل می شوند. تغییر پرشتاب جهان رسانه های نوین، چالش های قانونی جدیدی به وجود آورده اند که قانون اکثر کشورهای جهان متناسب با پیشرفت های فنی تکامل نیافته است. اما به نظر می رسد که تقریبا همان مقررات و قواعد حاکم بر نظام حقوقی رسانه های سنتی بر رسانه های نوین نیز حاکم باشد اما رسانه های نوین نیاز به قوانین جدیدی نیز دارند که هنوز کشورها نتوانسته اند قوانینی مناسب بر رسانه های نوین وضع کنند.

شورای اروپا اولین سازمان بین المللی است که قوانینی در مورد رسانه های نوین وضع کرده است از جمله قوانینی که شورای اروپا برای رسانه ها در نظر گرفته است این است که این رسانه ها باید حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفرآمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و… را رعایت کنند. اما در مورد رسانه های نوین مسئله این است که در این رسانه ها اطلاعات و محتواها سریع تر از رسانه های سنتی و با حجم بالا در حال تبادل هستند که وضع قوانین و نظارت بر آن ها را سخت کرده است. رسانه های نوین مانند اینترنت، وب سایت ها، وبلاگ، فیس بوک، فضای مجازی و همچنین نرم افزارهای جدید مانند وایبر، تانگو، لاین، وی چت، واتس آپ و… که با وجود اینترنت معنا پیدا می کنند وضع مقررات بر آن ها بسیار مشکل است. به طور مثال: وبلاگ ها، عموم مردم به اینترنت و وبلاگ دسترسی دارند و همه آن ها مطالب مورد دلخواه خود را بر روی وبلاگ و وب سایت خود می گذارند که این مطالب بعضا مطابق با قوانین کشورها و قوانین وضع شده توسط شورای اروپا نیست و بعضا توهین و اهانت و تجاوز به حریم خصوصی دیگران است. اما با این حال شورای اروپا در خصوص مواضع حقوقی رسانه های نوین قوانینی را وضع کرده است. به عنوان نمونه در مورد اینترنت، در اکتبر سال ۲۰۰۸ مجلس اروپا در خصوص حمایت از حقوق کودکانی که از اینترنت و سایر تکنولوژی های ارتباطی استفاده می کنند قوانینی وضع کرد. برخی دیگر از قوانین مانند، بسط حدود قوانین تنظیم شده به سرویس رسانه های سمعی- بصری آنلاین، جنگ با تروریسم و امنیت، کپی رایت، دزدی آثار ادبی، استفاده غیرقانونی از اطلاعات و حمایت از حقوق بشر کودکان و…

اما در مورد نرم افزارهایی همچون وایبر که به وسیله اینترنت، به انتقال حجم وسیع اطلاعات، عکس و فیلم ها می پردازند باید گفت وضع قوانین و نظارت بر محتوای آن ها بسیار مشکل است به وسیله این نرم افزارها افراد به آسانی برای دیگران و کسانی که در گروه عضو هستند هر مطلبی با هر مضمونی که بخواهند انتقال می دهند بی آن که قانونی باشد که مانع این کار باشد به علاوه افراد از طریق این نرم افزارها برای دیگران مزاحمت ایجاد می کنند بدون آن که قانونی وجود داشته باشد یا اینکه راهی برای جلوگیری از آن وجود داشته باشد.

با تمام تفاسیر گفته شده وضع قواعدی برای رسانه های نوین بسیار دشوار بوده اما شورای اروپا به عنوان اولین سازمان بین المللی و کشورهایی همچون ژاپن، استرالیا و ایالت متحده امریکا برای رسانه های نوین قوانینی وضع کرده اند.

ارتباطات بر روی اینترنت، مانند هر نوع ارتباطات دیگری، یک امر اجتماعی است که تابع، مسئولیت، اخلاق، نرم و… است. اینترنت بیش از پیش، جزیی از زندگی روزمره انسان هاست. بدون تردید، محتوای آن، آثار این محتوا، نگرانی هایی را به دنبال می آورد. موضوع بر سر این است که، اگر چارچوبی برای اینترنت لازم است، از چه جنسی باید باشد. باید در نظر داشت برای هر نوع ارتباطات انسانی، نرم ها، قواعد و کدهایی، ضرورت دارند.[۸]

به طور کلی در هر جامعه ای بر روی فعالیت ها و عملکرد رسانه ها، یکسری اقدامات نظارتی و کنترلی خاصی صورت می گیرد که به قرار ذیل می باشد:

کنترل محتوا و مضامین رسانه ها به خاطر دلایل سیاسی، فرهنگی و اخلاقی، دلایل صنعتی یا اقتصادی. مشخصه و مضامین رسانه ها که ممکن است جهت توجیه اعمال کنترل رسانه ها صورت گیرد بدین قرار است: جهت داشتن تاثیرات سیاسی (توقیف برخی اقدامات سیاسی)، اخلاقی و فرهنگی و احساسی بیشتر اعمال کنترل می باشد.

     شیوه های تنظیم دهی اینترنت به ترتیب زیر است:

۱٫ خود تنظیمی:

از جمله توسط گروه های صنعتی که در فعالیت های الکترونیکی، فعال هستند، امروزه رواج یافته است. منظور از این شیوه، ارتقاء اصولی همچون رعایت برتری حقوق، احترام به حقوق بشر، اهمیت به امنیت کودکان و… است.

۲٫ همکاری در تنظیم دهی:

در سطح ملی و بین المللی شاهد توسعه مقررات و قوانین سخت گیرانه و آمره هستیم. از جمله به منظور حمایت از کرامت انسانی، حقوق کودک، حقوق مصرف کنندگان. همچنین برای مقابله با تروریسم، یا برای حمایت از حقوق مالکیت فکری.

نمونه کشورهای زیر را می توان ذکر کرد:

در کشور آمریکا دو قانون اخیراً تصویب شده اند قانونی برای حمایت از کودکان و کرامت انسانی مصوب سال ۲۰۰۸ به موجب این متن حقوقی شبکه ملی بسیار مقتدری، متشکل از متخصصین پلیس، مامور جستجوی افراد بزهکار شده اند. همچنین به موجب این قانون استراتژی گسترده ای جهت پیشگیری و ممنوع کردن، سواستفاده از کودکان، تدارک دیده شده است.

قانون دیگری در همین کشور در سال ۲۰۰۷، تحت عنوان Global ONLINE Freedom AT به تصویب رسیده است. به موجب این قانون ایالات متحده آمریکا موظف شده اند که اصل آزادی عقیده و آزادی بیان را به عنوان عنصر مهمی از سیاست خارجه شان ارتقا بخشند. این قانون ایالات متحده را همچنین موظف ساخته است از هر طریقی، از جمله به توسط دیپلماسی، سیاست خارجی، کنترل صادرات، برای حمایت ارتقا و استحکام بخشیدن اصل جریان آزاد اطلاعات، از جمله بر روی اینترنت و دیگر رسانه های اینترنتی کوشش به عمل آورد.

در کشور ژاپن در سه زمینه در سال ۲۰۰۷ در مورد ارتباطات آنلاین قانون گذاری صورت گرفته است، محتوای وب، دسترسی به موبایل و حمایت از حقوق مالکیت فکری. براساس این قانونی که دولت ژاپن وضع کرده متقاضیان در صورتی که سن آن ها کمتر از ۱۸ سال باشد هم می توانند از خدمات تلفن همراه و بانک های نرم افزاری استفاده کنند. این قوانین در صورتی اجرا می شود که تلفن همراه مجهز به سیستم محافظتی باشد که استفاده از اینترنت را برای کودکان مشکل می کند، و صرفا سیستم به واسطه درخواست والدین و یا ولی کاربر است که خاموش می شود و به آن ها اجازه دسترسی به شبکه را می دهد.[۹]

۳٫ تنظیم دهی:

مجلس اروپا در خصوص مواضع حقوقی رسانه های نوین، قوانینی را وضع کرده است. بر اساس حکمی که مجلس اروپا در ۲۵ سپتامبر ۲۰۰۸ در خصوص رسانه های اتحادیه اروپا، صادر کرده است: هرگاه وبلاگ ها توسط روزنامه نگاران و نیز افراد شخصی، به صورت ابزار مشترکی برای بیان ابراز احساسات و عقاید شخصی استفاده شود، در این صورت نه موضع دقیق نویسنده ها و ناشران (نظیر موضع حقوقی) به درستی مشخص می شود و نه سایت می تواند اطلاعات روشنی را در اختیار خوانندگان وبلاگ ها قرار دهد، که این خود سبب عدم ایجاد اطمینان، اعتبار، حفظ منافع، اعمال قوانین اخلاقی و اعمال تعهد در برابر جریانات حقوقی خواهد شد. حکم مذکور سبب شد تا mep در خصوص مسائل مربوط به مواضع وبلاگ ها، یکسری مبحث های آزاد راه بیاندازد. Mep معتقد است که افزایش روند جمع آوری اطلاعات (برای مثال: فیلم، عکس و…) توسط خوانندگان رسانه ها که گاها در ازای کار خود هیچ گونه مزایایی دریافت نمی کنند، سبب بروز مشکلات اخلاقی، حقوقی و شخصی می شود که به واسطه آن روزنامه نگاران و سایر قشرهای رسانه ای به شدت آسیب می بینند.

چارتزی مارکاکیس (مشاور انجمن مالی و اقتصادی مجلس اروپا) در خصوص این گزارش اذعان داشت: «گروه های تحت فشار، منافع حرفه ای و یا سایر گروه هایی که به واسطه وبلاگ پیام را به مخاطبانشان ارسال می کنند را مدنظر قرار دهید. وبلاگ ها ابزار قدرتمندی هستند. آن ها می توانند نقش یک نماینده را ایفا کنند که به نوبه خود هم چون تهدیدی به نظر می رسد.

لازم به ذکر است که وبلاگ نویسان بیشتر از زوایای دید شخصی خود سخن می گویند و یا می نویسند.» گاهاً دیده شده که رسانه ها خواستار عدم کنترل مضامین رسانه های اینترنتی هستند که آن به نوبه خود موضع دیگری را می طلبد زیرا اینترنت بیش از پیش به خاطر منافع تجاری، سیاسی و اجتماعی، توسط سازمان ها و نهادهای خاصی، کنترل می شوند. ماهیت های تجاری در زمینه حمایت، تحقیق، گردآوری، تحلیل و انتشار کمپانی رسانه ها، نقش بس مهمی ایفا می کنند. از این فرایند می توانیم به عنوان معیارهای قانونی مضامینی یاد کنیم که خواننده های جراید آن ها را جمع آوری کرده اند.[۱۰]

امروزه اینترنت و سایر تجهیزات بصری، از لحاظ تجاری نقش مهمی در جامعه ایفا می کنند، آن ها با ارائه تبلیغت در سراسر جهان مزایای چشمگیری را برای شرکت هایشان رقم می زنند.

تامبینی، لئوناردی و مارسدن (۲۰۰۸) در خصوص مضامین و مطالب اینترنت، نظراتی را اعلان داشته اند که به قرار ذیل می باشد:

مفهوم نخستین اینترنت (جدا از قوانین و مقرراتی که در خصوص آن وضع شده)، چیزی جزء افسانه و داستان نیست، داستانی که می تواند بسیار مثمر ثمر واقع گردد. مکاتبه اینترنتی هم چون سایر ارتباطات دیگر، عملی کاملا اجتماعی تلقی می شود که با مسئولیت، استانداردهای اخلاقی، حقوقی، منازعه و نیز با معایبی همراه است. هم زمان با پیشرفت اینترنت در زندگی روزمره (مضامین اطلاعات و نتایجی که دارد)، و سیر رقابت ما با جامعه اروپا و حتی ایالت متحده، تصور اینکه اینترنت می تواند جدا از زندگی اجتماعی، جوی کاملا «مستقل و مطلق» را برای ما رقم زند، کمرنگ خواهد شد.

در صورتی که دسترسی به اینترنت به نحوی کاملا مطلق آزادانه صورت نگیرد، در این صورت مباحث قوانین و مقررات مربوط به مداخله سیاسی، قابل قبول حتی مورد نیاز خواهد بود. در تمامی جوامع بشری، استفاده از اینترنت باید براساس قوانین و مفاهیم خاصی صورت گیرد. امروزه در خصوص استفاده «آزادانه و بی قید و شرط» از اینترنت، قوانین خاصی وضع شده، قوانینی که اغلب به جای ایجاد محدودیت در آزادی، از آزادی بیان حمایت می کند. بنابراین، این قوانین را می توان به نوعی شکل مناسب و قابل قبول مداخله سیاسی، تلقی کرد.[۱۱]

لرد کری عضو انجمن (ofcom) اداره ارتباطات[۱۲] در انگلستان به بررسی و ارزیابی نخستین روش هایی که بسیاری از دولت ها و مجلس ها در برابر قوانین و مقررات مربوط به اینترنت و سایر رسانه های جدید اعمال می کنند، پرداخته است:

چه تعداد از قوانین رسانه ها، مربوط به اینترنت است؟ پاسخ صفر است. ولی مجلس سعی دارد تا قوانین دقیقی در این خصوص وضع کند. من معتقدم که اینترنت هنوزم ابزار جدیدی محسوب می شود و مفهوم آن بسیار مهم است بنابراین از این دوره به عنوان عصر وقفه قانونی یاد می شود. سوالی که اکثر حقوقدانان از خود می پرسند، چیزی که عموما راجع بدان فکر می کنند این است که این دوره چه زمانی پیان خواهد یافت… هم زمان با پیشرفت سیاست عمومی، محتوای مضر اینترنت تبدیل به مضامین مفیدی شده است. از خطر ورود قوانین رسانه های قدیمی به اینترنت، کاسته شده است. هم زمان با پیشرفت صنایع و سطح آگاهی مردم از ابزار و تجهیزات، تکنولوژی و… بالا رفته است، والدین از قوانین ساده استفاده از اینترنت آگاهند که این خود به افراد اجازه می دهد که به شبکه متصل شده و از خدمات آن بهره ببرند و متعاقب آن والدین می توانند از امنیت بچه هایشان، خاطر جمع گردند.[۱۳]

گفتار چهارم: تدوین قوانین برای اینترنت با تاکید بر مصوبات شورای اروپا

حق آزادی بیان به عنوان یکی از حقوق بنایادین انسان ها در اسناد بین المللی حقوق بشر مورد حمایت قرار گرفته است. ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۰ دسامبر ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد[۱۴] اعلام می دارد: « هرکس حق آزادی عقیده و آزادی بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقیده خود، بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»

همچنین طبق بند ۲ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس حق آزادی بیان دارد. این حق شامل آزادی تفحص (جستجو) و تحصیل و اشاعه اطلاعات و افکار از هر قبیل بدون توجه به سرحدات، خواه به صورت شفاهی یا به صورت نوشته یا چاپ یا به صورت هنری یا هر وسیله دیگر به انتخاب خود است.»

ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مصوب نوامبر ۱۹۵۰[۱۵]  در همین زمینه مقرر داشته «هرکس حق آزادی بیان دارد…» این حق مشتمل است بر آزادی داشتن عقاید و مبادله اطلاعات بدون مزاحمت مقامات عمومی و بدون در نظر گرفتن مرزهای سیاسی. مفاد این ماده، مانع از اعمال صلاحیت دولتها برای صدور مجوز تأسیس بنگاههای خبرگزاری، تلویزیونی و سینمایی نخواهد بود همان طور که ملاحظه شد اسناد مهم حقوق بشری به اهمیت آزادی بیان اشاره و از آن حمایت نموده اند. استفاده از این حق بنیادی در جامعه، نیاز به مقدمات و لوازمی دارد. یکی از این مقدمات و لوازم، وجود آزادی رسانه ها و فعالیت رسانه های متکثر و مستقل است. اینترنت، تحولی در فضای رسانه ای ایجاد نموده و به معنای واقعی توانسته در این زمینه مؤثر باشد. حتی در برخی مواقع از اینترنت به عنوان آخرین امید برای فعالیت رسانه های مستقل و آزاد یاد می شود. بنابراین فناوری جدید با رفع محدودیت ها و موانع انتشار، جستجو و دریافت اطلاعات، زمینه استفاده از حق آزادی بیان را فراهم نموده است.

از سوی دیگر پیشرفت فناوری های نوین ارتباطی به ویژه اینترنت، نقش مهمی در بهبود کیفیت زندگی افراد داشته و انسان ها با بهره گرفتن از این ابزار، کارهای خود را با سرعت و سهولت بیشتری انجام میدهند. مردم در سراسر جهان از طریق اینترنت به دنیایی از اطلاعات دسترسی پیدا میکنند.[۱۶] و با بهره گرفتن از اطلاعات و خدمات اینترنت، فعالیت های روزمره شان (نظیر فعالیتهای ارتباطی، تجاری، آموزشی، سرگرمی و…) را انجام میدهند. با توجه به مطالب گفته شده رسانه های نوین نیاز قوانین و مقرراتی دارند که در ذیل به آن پرداخته ایم.

بند اول: ضرورت ها تدوین قوانین و مقررات برای اینترنت و پیش نیازهای

 

۱- مفهوم

  • milad milad

در اوریل ۱۹۶۷ یک برنامه گسترده همکاری بین کشورهای سوسیالیست برای استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو شکل گرفت که پس از آن شورای همکاری بین المللی درمطالعه و استفاده از فضای ماورای جو نام گرفت.[۱]

همکاری بین المللی در بین این کشورها با امضاء توافق نامه استفاده و همکاری در بهره برداری فضایی و استفاده از فضای ماوراء جو که در جولای ۱۹۷۶ در مسکو امضا شد و در مارس ۱۹۷۷ به اجرا درآمد، شکل قانونی به خود گرفت.

برنامه اینترکاسموس دربرگیرنده فعالیت مشترک در پنج حوزه مطالعه اشیاء و اموال فیزیکی در فضای ماورای جو، جوشناس فضایی، بیولوژیی فضایی، ارتباطات فضایی و مطالعه محیط های طبیعی و زمین به وسیله سنجش از راه دور می باشد .

همکاری در برنامه اینترکاسموس به وسیله توسعه اسناد علمی و سیستم های ارائه خدمات و هماهنگ کردن آن ها با برنامه ماهواره ها و یا سایر وسایل فضایی و همچنین تحقیقات مشترک و تحلیل اطلاعات صورت می گیرد.[۲]

بند دوم: آژانس تحقیقات فضایی اروپایی

از سال ۱۹۶۶ کنفرانس اروپایی مخابره از راه دور به وسیله ماهواره ها و مراکز اروپایی تحقیقات فضایی و سازمان اروپایی ساختمان پرتاب کنده های اشیائ فضایی برنامه های فضایی اروپا را مستقلاً بدون همکاری مشترک انجام دادند و فعالیت های آن ها نتیجه ای را حاصل ننمود و متعاقب آن در سال ۱۹۷۵ آژانس فضایی اروپای در پی تشکیل کنفرانس فضایی اروپایی تاسیس گردید که فعالیت قبلی این دو سازمان را در بر می گرفت . هدف این سازمان بین دولتی ارتقاء همکاری کشورهای اروپایی در تحقیقات ، تکنولوژی و فعالیت های فضایی برای اهداف صلح آمیز می باشد. این آژانس ۱۱ عضو داشته و همکاری خاصی با کشورهای غیراروپایی دارد .

در خصوص ساز و کارهای دو جانبه بین کشورها نیز باید اذعان داشت که همکاری دو جانبه بین کشورها در زمینه فضا بسیار زیاد بوده و نتایج بسیار موفقیت آمیزی را در بر اشته است و سطح وسیعی از همکاری بین المللی در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو را تشکیل می هد. چنین هم کاری با مبانی ، از یک همکاری ساده در رابطه با مبانی علمی همکاری در عملیات های اجرایی را شامل می شود و در بین کلیه کشورها خواه توسعه یافته و خواه در حال توسعه و یا بین آن ها مشاهده می شود.

برای مثال ایالات متحده امریکا بالغ بر ۱۰۰۰ توافق دو جانبه با بیش از ۱۰۰ کشور داشته . حوزه های دربرگرفته شده توسط این توافقات به طور عمده عبارت اند از : الف) مقررات مربوط به پرتاب ماهواره ها ، ب) فراهم نمودن راکتورهای صوتی برای آزمایشات علمی ، ج) پروازهای مشترک به وسیله فضا پیماهای دو کشور درایستگاه های فضایی کشور سوم ، د) استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو .

در انتهای این قسمت باید اذعان داشت که امروزه همکاری بین المللی در فعالیت های فضایی نه تنها امریمفید و سودبخش بلکه ضروری و الزام آور می باشد و کشورها به دلایلی که ارائه شد ملزم به این همکاری هستند ، تا در نهایت به هدف اصلی  حفظ صلح و امنیت بین المللی که هدف اصلی سازمان ملل متحد و حقوق بین الملل و از آن جمله خود حقوق بین الملل  فضا ، بالاخص فضای ماورای جو می باشد دست یابند.

پایان نامه حقوق

مبحثچهارم : رابطه قاعده ی منع توسل به زور یا تهدید به آن با برخی اصول حاکم بر فضای ماورای جو

همان گونه که پیش از این بیان شد ، در حقوق بین الملل اصول کلی حقوقی وجود دارد که در مورد فضای ماورای جو قابل اعمال ستند. برخی از این اصول ارتباط  بسیار نزدیکی با قاعده منع توسل به زور یا تهدید به آن دارند. از این رو لازم است تا به طور جداگانه به بررسی ارتباط این قاعده با اصول مزبور پرداخته شود .

گفتار اول: اصل غیرنظامی کردن فضای ماورای جو

از همان اغاز سری تحول نظامی حقوقی فضا بر ضرورت غیرنظامی کردن فضا تاکید زیادی شده است قطعنامه های متعدد مجمع عمومی غالباً استفاه صرفا صلح جویانه از فضا ر از همان سال ۱۹۵۷ که اولین قمر مصنوعی به فضا فرستاده شد مورد توجه قرار دارند .

اتحاد جماهیر شوروی سابق در سال ۱۹۵۸ پیشنهاد طرح قرار دادی را می دهد که اختصاص فضا و کرات آسمانی برای مقاصد مسالمت امیز رکن اساسی آن است.

در ماده ۱۵ از طرح قراردادی مطالب مهمی به شرح زیر که در مارس ۱۹۶۲ مورد بررسی قرار گرفت آورده شده است :

۱- تمامی موشک ها و تجهیزات فضایی که به فضا پرتاب می شوند صرفا باید مقاصد صلح جویانه را دنبال کند.

۲- هیئتی از طرف سازمان خلع سلاح بین المللی باید برای نظارت بر عملیات پرتاب موشک ها تعیین و در پایگاه مستقر شوند که وظیفه آن ها آزمایش و بازرسری تجهیزات فضایی است .

ماده ی ۱۴ طرح ، اشاره  می دارد تمامی کشورها قبل از پرتاب موشک هایی که مقصد صلح جویانه دارند باید مراتب را به سازمان خلع سلاح بین المللی اطلاع دهند.[۴]

معاهده ۱۹۶۲ سکو که به ابتکار اتحاد جماهیر شوروی (سابق) و امریکا تنظیم می شود و اکثریت (بیش از ۱۲۰ دولت) دولت ها به آن ملحق شده اند آزمایش سلاح های هسته ای در فضا ، فضای  ماورای جو و زیر آن را ترمیم می نماید. ده سال قبل از معاهده فضا ۱۹۶۷ یعنی در زمانی پرتاب «اسپوتریک» تعداد کمی از حقوقدانان در رابطه با فضای ماوراء جو اظهار نظر نموده بودند ولی بعد از پرتاب اسپوتریک عده ای به این فکر افتادند که این گونه مسائل  فضایی را مورد تجزیه و تحلیلقرار دهند که از اساسی ترین آن ها غیرنظامی کردن فضاست. و تلاش این حقوقدانان را در معاهده فضا ۱۹۶۷ می توان دید.[۵]

در چهارچوب معاهده ۱۹۶۷ طبق ماده ۳ ، دولت های طرف معاهده ، متعهد شده اند که کلیه فعالیت ها در امر کاوش و استفاده از فضای ماورای جو از جمله ماه و سایر اجرام سماوی طبق حقوق بین الملل و منشور ملل متحد، به منظور حفظ صلح و امنیت  بین المللی توسعه همگانی و تفاهمی بین الملی صورت گیرد.[۶]

ماده ۴ معاهده ۱۹۶۷ اذعان می دارد دولت های عضو معاهده موظف خواهند بود که ماه و سایر اجرام سماوی را انحصاراً در مورد مقاصد مسالمت آمیز مورد استفاده قراربدهند. بدین ترتیب قرار دادن هر شی حامل سلاح های هسته ای و یا هر نوع سلاح فوق العاده مخرب در مدار زمینی و یا استقرار  چنین سلاح هایی در اجرام سماوی منع شده است و نیز ایجاد پایگاه ها و تاسیسات نظامی و استحکامات و همچنین ازمایش هر نوع سلاح و انجام مانورهای نظامی در فضا و اجرم سماوی ممنوع است. (عموماً براساس تفسیرپذیرفته شده واژه سلاح تخریب جمعی انواع سلاح های اتمی، شیمیایی، بیولوژیک و سایر سلاح هایی که به واسطه قدرت انهدام قابل مقایسه با آن ها باشند را در بر می گیرد)[۷]

البته ذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که ماده ۴ معاهده فضا الگوی خود را تا حد وسیعی از قطعنامه ۱۸۸۴ مجمع عمومی که به اتفاق آراء در ۱۷ اکتبر ۱۹۶۳ تصویب شده احذ کرده است. این قطعنامه کشورها را از قرار ددادن هر شی: حامل تسلیحات اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی در مدار زمینی و نیز قرار دادن چنین تسلیحات را در اجرام سماوی یا فضای ماوراء جو ممنوع کرده است. همچنین قرار دادن موشک در مدار به وسیله ماده ۴ معاهده ممنوع گشته است نه پرتاب یک موشک اتمی و شادی به همین دلیل بود که (اتانت) دبیر کل سازمان ملل وقت از عبارت پردازی نهایی ماده ۴ ابراز ناخرسندی کرد و بعداً از تأیید پیش نویس معاهده فضای ماورای جو به وسیله مجمع عمومی ، از این که دریچه فعالیت های نظامی در فضا مسدود شده است اظهار تأسف نمود. جای بسی تاسف است که قدرت های فضایی عملا این مطلب را نادیده گرفته اند که صرف وجود سلاح های تعرضی – تدافع در فضای ماورای جو متضمن بزرگ ترین عینیت آلودگی می باشد زیرا این سلاح هابه منزله تمدیدی دائمی برای تخریب و انهدام با ارزش ترین متاع بشریت می باشند، و همچنین عبارت مستقر نکردن (no to station) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی در انتهای اولین قسمت ماده ۴ استفاده شده است.[۸]

اگر در مورد بندهای ماده ۴ کمی دقت کردیم مطالب بیشتری به چشم می خورد پاراگراف اول ، کشورهای عضو معاهده را از قراردادن (to place) اشیای حامل سلاح  های اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی دیگر درمدار زمین یا استقرار (install) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی یا فضای ماورای  جو، و پاراگراف دوم، تمام عملیات نظامی را در اجرام سماوی منع می کند. مفهوم ( قرار دادن به هر نحو ) نصب و مستقر  کردن چنین سلاح هایی بر روی وسایل فضایی حتی اگر آن ها چرخش کاملی به دور زمین نداشته باشند را نیز در بر می گیرد.[۹]

غیر نظامی تلقی نمودن فضا در معاهده حاکی از استفاده صلح جویانه از فضا است و ایحاد پایگاه های نظامی و استقرار و تقویت این پایگاه ها در کرات و یا هر نوع ازمایش این سلاح ها و هر نوع رزمایش نظامی ممنوع می باشد ولی این معاهده هرگز منعی برای حضور ظامی در فضا جهت مقاصد صلح جویانه ندارد. غیرنظامی کردن کامل فضای ماورای جو دول را ملزم به موافقت در موارد ذیل می نماید :

۱- دولت ها نباید در مدار زمین ، ماه و اجرام سماوی دیگر تجهیزات نظامی قرار دهند .

۲- دولت ها باید از فضا جهت مانورهای ارتش استفاده نمایند .

۳- آزمایش هرگونه سلاح از قبیل موشک های استراتژیک ، بالستیک و یا تجهیزات هوایی و فضایی نظامی ممنوع است.

اگر دولت ها به خصوص امریکا و روسیه می توانستند جهت انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و هیئت نظارتی سازمانی خلع سلاح بین الملی را در پایگاه های پرتاب موشک پذیری باشند ان گاه می شد امیدوار بود که طرح کامل خلع سلاح فضا و بی طرفی سیاسی فضا شکل خواهد گرفت.

البته عده ای معتقدند که استفاده از فضا منحصراً جهت مقاصد صلح جویانه امر غیر قانونی است زیرا این موضوع باعث محدود کردن حق کشورها در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین المللی به آن تاکید شده و از اصول اجتناب ناپذیری است و مهم تر این که در ماه ۵۱ از منشور سازمان ملل صراحتاً برای دفاع از خویش اصرار دارد. البته این استدلال بیشتر از طرف کشورهای که دارای توانمندی بالایی فضایی هستند مطرح می شود. از طرف دیگر استفاده روزفزون از ماهواره  های فضایی برای اهداف نظامی ( شناسایی، جاسوسی ، اخطار ، حمله اتمی و …) فضای ماورای جو را به عرصه رقابت نظامی تبدیل کرده است

در اویل دهه ۸۰ ، مقامات ایالات متحده امریکا اعلام کردند که قصد دارند به منظور تقویت بنیه دفاعی کشورشان سلاح جدیدی را آزمایش کنند که قادر است ماهواره های جاسوسی را در فضا منهدم کنند ( طرح ریگان موسوم به جنگ ستارگان) . نظر به این که ماهواره های مذبور می توانند نقش فوق العاده مهمی در جمع آوی اطلاعات نظامی من جمله حمله احتمالی دشمن داشته باشند. انهدام قبلی آن ها میت واند به دولتی که دست به حمله می زند این اطمینان را بدهد که با عکس العمل فوری  طرف مقابل مواجه نخواهد شد. تردیدی نیست که طرح مذکور با مفاد معاهده ۱۹۶۷ مغایر است و به همین دلیل مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجدداً با صدور قطعنامه ای ( ۱۲ دسامبر ۱۹۸۴) خاطر نشان  ساخت که از فضای  ماورای جو باید صرفا به مقاصد صلح آمیز استفاده کرد .

در سال ۱۹۸۵ بود که کنفرانس مربوطه خلع سلح (CD[10] – کمیته در مورد خلع سلاح ) کمیته ی ویژه ای را در خصوص جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا با دستوری برای ملاحظه کلی و مستقل ، موضوعات مربوط به جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو تاسیس کرد.[۱۱]

همچنین مذاکرات میان ایالات متحده آمریکا و اتحاد شوروی (سابق) تحت عنوان گفت و گوهای هسته ای و فضا که به گفت و گوهای دفاعی وفضایی نیز مشهور است ، در سال ۱۹۸۵ در ژنو آغاز شد. در بیانیه مشترکی که در ۸ ژانویه ۱۹۸۵ توسط ( جورج شولتر و آندره گرومیکو) وزیران امور خارجه امریکا و اتحاد شوروی صادر شد، این دو کشور اعلام کردند که به عنوان یکی از اهرام مذاکران به توافق موثری با هدف جلوگیری از هر سابقه تسلیحاتی در فضا و خاتمه  ی ان در زمین دست یافته اند که هدف نهایی آن حذف کامل سلاح های هسته ای در همه جاست. سرانجام این گفت و گو ها ، منجر به انعقاد سه موافقت نامه خلع سلاح حقیقی با اهمیت تاریخی شده. ۱- معاهده محو موشک های برد متوسط و برد کوتاه (۱۹۸۷)، ۲- اولین معاهده کاهش سلاح های هسته ای استراتژیک موسوم به استارت ۱ (۱۹۹۰) و ۳- معاهده استارت۲ (۱۹۹۳).

به طور کلی هر چند استقرار سلاح تخریب جمعی در فضای ماوراء جو غیرقانونی اعلام شده است اما استفاده فضای ماورای جو به طور موقت ، تا زمانی که یک سلاح از یک نقطه زمین به نقطه دوم فرستاده شود ممنوع نیست.[۱۲]

در حال حاضر کشورهایی که قادر به تهیه موشک های بالستیک هستند در نهایت پس از این که از طریق کامپیوتر شبیه سازی های انجام گشته و به نتایج تئوریک رسیدند ،با در نظر گرفتن زاویه فرود موشک بالستیک اقدام به استفاده از فضای ماورای جو بر ای ازمایش موشک های اتمی به منظور نظامی خواهد نمود. این مسئله از سالیان قبل نیز مورد بحث بوده است که مهم ترین این گونه بحث ها اعلام وزیر وقت دفاع امریکا در اواخر سال ۱۹۶۷ می باشد : او چنین اظهار نمود:

«شوروی در حال تکمیل سیستم سلاح های مداری می باشد اما این مغایر با ماده ی چهار معاهده فضا نمی باشد. زیرا ماده ی چهار صرفا قرار دادن موشک در مدار را ممنوع ساخته است نه پرتاب یک موشک اتمی »[۱۳]

با قبول این که اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو بایستی در راه خیر و صلاح کلیه ملل بدون توجه به میزان رشد اقتصادی یا علمی آن ها صورت پذیرد و با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماوراء جو برای مقاصد صلح جویانه و با قبول این که وجود چنین همکاری موجبات تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها را فراهم خواهد ساخت و با تذکر به قطعنامه شماره ۱۸۸۴ (هجدهمین دوره  اجلاسیه ) که در تاریخ ۱۷ ژوئیه ۱۹۶۳ به اتفاق آراء به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده و دول را ملزم می سازد که از قراردادن کلیه اشیاء حامل سلاح های هسته ای یا هر نوع سلاح های تخریبی دسته جمعی در مدار زمین یانصب  این سلاح ها در اجرام آسمانی امتناع ورزیده و با رعایت قطعنامه شماره ۱۱۰ مصوب دومین دوره اجلاسیه مورخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ مجمع عمومی ملل متحد که هرگونه تبلیغی را که هدف آن تهدید صلح و آرامش ویا به گونه ای متضمن تشویق و ترغیب به رتکاب اعمالی علیه صلح باشد و یا موجب برهم ریختن مبنای صلح گردد و هرگونه عمل تهاجمی دیگر را محکوم می کند.  باید توجه داشت که فضای ماوراء جو نیز مشمول قطعنامه مذکور خواهد بود.[۱۴]

البته ذکر این ونکته نیز حائز اهمیت می باشد که نویسندگان غربی ( به خصوص امریکایی ها) اغلب مدعی هستند که استفاده از فضا منحصرا برای مقاصد صلح جویانه ، غیرقانونی است. زیرا موجب محدود کردن حق دول در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین الملل در ماده ۵۱ از منشور سازمان ملل تضمین شده است. معهذا ایشان این حقیقت غیرقابل انکار را نادیده می گیرند که حق دفاع دول چه در برابر افراد و چه به صورت دسته جمعی دارا بودن حقی نامحدود نیست تا ایشان بتواند از هر شی و مکان و یا مسائلی استفاده بنمایند.

در اخر باید اذعان داشت که اگر دولت ها می توانستند برای انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و سعی خود را برای تاسیس هیات نظارت بین المللی در مورد پرتاب موشک ها و ابزار فضایی را منحصرا برای مقاصد صلح جویانه مصروف دارند در چنین شرایطی نه تنها می توانستند طرح خلع سلاح کامل فضا را عملی کنند بلکه به هدف بی طرف ساختن آن نیز نائل می شند .

گفتار دوم: اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو

اتحاد دو کشور قدرتمند آمریکا و شوروی سابق در طول جنگ جهانی دوم عامل اساسی شکست آلمان و متحدانش بود اما همین اتحاد مستحکم از پس از فروکش کردن جنگ ، بزودی رنگ باخت و تضاد میان دو کشور و یا به عبارتی میان دو نظام سیاسی اقتصادی کمونیسم و لیبرالیسم ، که ریشه در دوران پس از انقلاب بلشویکی ۱۹۱۷ داشت ، به صورت جدی و قابل توجهی نمایان شد.

کنجکاوی بشر برای دستیابی به دنیای ناشناخته اطراف خود باعث شد تا بتواند به فضا و فضای ماورای جو دسترسی پیدا کند. فضای ماورای جو عبارت است از فضایی که از آخرین نقطه محدوده هوایی فوقانی قلمرو هر کشور شروع می شود و شامل ماه و دیگر اجرام سماوی می گردد. امروزه فضا به عنوان مجرایی برای ارتباطات جهانی، انتقال داده ها، فعالیت های دریانوردی و نظامی مورد استفاده قرار می گیرد. در نتیجه این عرصه به لحاظ اهمیتی که در زندگی بشر امروز داشته نیازمند یک نظام حقوقی می باشد. حقوق فضای ماورای جو عبارت است از مقررات حاکم بر اکتشافات و بهره برداری از فضای ماورای جو که از زمان اولین پرتاب ماهواره به فضا در سال ۱۹۵۷ توسط انسان شروع به رشد و توسعه کرد. [۱۵]در نتیجه حقوق فضا یک بعد و جنبه ای از حقوق بین الملل در پرتو حمایت ملل متحد پرورش یافته است به طوری که سازمان ملل متحد در خصوص استفاده صلح آمیز از منطقه، کمیته ای تحت عنوان « کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو ( کوپیس ) را تشکیل داد. به طوری که این کمیته به همراه همیاری و همکاری که با سازمان ملل متحد و کشورهای فعال در عرصه فضا داشته منجر به انعقاد معاهدات و موافقت نامه ها و همینطور صدور قطعنامه هایی از سوی مجمع عمومی سازمان ملل و همینطور خود کمیته شد که از جمله آنها می توان به موارد زیر اشاره کرد:

الف) معاهده اصول حاکم بر فعالیت دولتها در اکتشاف و بهره برداری از فضای ماورای جو شامل ماه و دیگر اجرام سماوی در سال ۱۹۶۷٫

این معاهده حاکی از اصولی همچون اصل عدم تملک فضا، اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو و همچنین ارجاع نظام حقوقی حاکم بر این عرصه به حقوق بین الملل من جمله منشور ملل متحد شده است.

ب) معاهده نجات و بازگرداندن فضانوردان و بازگرداندن اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۶۸٫

ج) معاعده مسئولیت بین المللی برای خسارات ناشی از فضای ماورای جو ۱۹۷۲٫

این معاهده حداقل استانداردهای مسئولیت را برای فعالیتهای پروازهای فضایی یا پرتاب های انجام گرفته که باعث ایراد صدمه به تندرستی، اموال، محیط زیست ملل دیگری خارج از مرزها و قلمرو کشورهای پرتاب کننده صورت می گیرد در نظر گرفته است.

د) معاهده ثبت اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۷۵٫

این معاهده نیز در جهت کمک به ملل متحد برای تشخیص مسئولیت و برای یک خدمت اساسی در جهت کمک و پاکیزه کردن فضا از زباله های فضایی به تصویب رسید.

هـ) موافقت نامه حاکم بر فعالیتهای دولتها در ماه و دیگر اجرا سماوی ۱۹۸۴٫

هدف اولیه این موافقت نامه تضمین تقسیم عادلانه ثروتهای کسب شده از ماه توسط هر ملت صاحب فناوری فضایی مابین کلیه ملل جهان می باشد. [۱۶]

علاوه بر این معاهدات می توان به سایر اسناد و قطعنامه ها اشاره کرد که همگی در جهت تدوین نظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو و نظام مند کردن این عرصه منعقد و صادر شده اند.

حقوق فضا به لحاظ مختصات بین رشته ای خود طیف وسیعی از مقولات گوناگونی مانند حقوق بین الملل، اقتصاد، تجارت و مسایل تکنولوژیکی را در خود جای داده است و به تبع این موضوع نظامحلوفصلاختلافاتدرچارچوبحقوقفضامیبایستبهگونهایباشدکهباویژگیهایچندوجهیاینشاخهازحقوقبینالمللسازگاریوانطباقداشتهباشد.

در ایجاد ساز و کار کارآمد برای حل و فصل اختلافات در حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو نیز باید موارد زیر از جمله دسترسی به اطلاعات علمی، حفاظت از محیط زیست زمینی و فرازمینی، مسئولیت در برابر خسارت وارده از فعالیتهای فضایی و همچنین استفاده از کارشناسان علمی متخصص گنجانده و استفاده شود. تأسیس نهاد حل اختلاف گامی حیاتی در راستای سازگار ساختن حقوق فضا با ساختار در حال تکامل امروز و آینده فعالیتهای فضایی است و در نتیجه این ساز و کار تخصصی حل و فصل اختلافات تنها ساز و کاری است که می تواند زمینه تناسب و انطباق اختلافات با چارچوب حقوق فضا را فراهم سازد، همان طور که شاهد چنین تأسیسی در حوزه حقوق در ایهامی باشیم.

از آن جایی که رابطه زور خواه به جنگ و ستیز منجر شود و خواه آرامش ظاهری ولی ظالمانه برقرار سازد، در هر حال موجب اضطراب، نفرت و خشونت در جامعه انسانی است. از این رهگذر آرامش راستین را نه تنها از مغلوب، بلکه از غالب اعمال کننده زور نیز می رباید.

بشر از همان ابتدا برای مهار زور و استقرار رابطه صلح آمیز میان انسان ها در اندیشه بوده است که این اندیشه و به دنبال آن تلاش برای عملی ساختن آن را می توان تحت سه دوره: ۱- دوران پیش از جنگ جهانی اول، ۲- دوران پس از جنگ جهانی اول و ۳- دوران پس از تشکیل سازمان ملل متحد عنوان نمود که از مرحله قانونی و مجاز بودن جنگ و توسل به زور به مرحله ای رسیدیم که در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد توسل به زور ممنوع اعلام شد. این مسأله یعنی ممنوعیت توسل به زور در نتیجه تلاشهایی بود که دولتها من جمله در معاهده بریان کلوگ، لوکارنو، معاهدات صلح لاهه، میثاق جامعه ملل و غیره از خود نشان دادند به طوری که امروزه این مقرره از حالت یک مقرره ساده در نتیجه معاهدات بین المللی، من جمله منشور ( بند ۴ ماده ۲ ) و عرف بین المللی به یک قاعده آمره بین المللی تبدیل شده است. این قاعده یعنی قاعده آمره منع توسل به طور دارای استثنائاتی می باشد که بعضی از آنها جزو قواعد مستحکم و بنیادین حقوق بین الملل می باشند؛ همانند: الف) دفاع مشروع ( ماده ۵۱ منشور ) و ب) اقدامات امنیت جمعی ( فصل هفتم منشور ) و برخی نیز استثنائاتی می باشد که به تازگی در رویه دولتها در حال شکل گرفتن می باشد ولی هنوز جنبه الزام آوری به خود نگرفته و جزو قواعد حقوق بین الملل نمی باشند. از جمله می توان به توسل به زور در جهت حق تعیین سرنوشت و نیز توسل به زور در جهت رفع نقض حققوق بشر اشاره کرد.

بخش سوم : نقد نظریات توسل به زور در قلمرو فضا

توسل به زور درروی زمین و در فضای ماورای جو به وضوح در شرایط محدودی طبق حقوق بین الملل مجاز است. به هر حال ، تسری این حقوق برای استفاده از زور در فضای ماورای جو به صورت جهانی مورد پذیرش قرار نگرفته است.[۱۷]

مبحث اول: بررسی نظریات مخالفین

یکی از نویسندگان، در مورد حق توسل به زور در حقوق بین الملل و مصداق داشتن آن در فضا چنین می گوید: به هر حال بسیاری از قواعد حقوق بین الملل، آنگونه که امروز نیز هستند، مانند آن دسته ای که به تخصص قلمروهای بلاصاحب، و قواعد منشور سازمان ملل می پردازند، و یا آنهایی که به توسل به زور د شرایط خاصی مانند دفاع مشروع می پردازند، نمی توانند و نباید برای فضای ماورا  جو اعمال گردند.[۱۸] مفسر دیگری، در مورد ارجاع به ماده ۵۱ منشور سازمان ملل در مورد فضا، اشاره کرده است که این مقرره توسط ماده ۱، بند ۱ معاهده فضا تخصیص داده شده است، که ممکن است به عنوان  قانون خاص در این موضوع در نظر گرفته شود. به بیان دیگر ،  حقوق فضا دکترین دفاع مشروع در فضای ماوراء جو را مستثری می سازد .

پایه ی اساس ین میاحث شامل تفسیر از معاهده  ی فضا ماوراء جو که بر پایه ی مقاصد اصلی آن است می شود. کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات در مادهی ۳۱ ، اینگونه بیان کرده است که می شود برای تعیین مفاد و به جهت تفسیر معاهدات به مقدمه و ضمایم یک معاهده مراجعه کرد. در مورد مقدمه معاهده ماوراء جو، گفته شده است که تدوین کنندگان معاهده ، تنها استفاده های غیر نظامی از فضا را در نظر گرفته اند و این تصور، در اصول ذکر شده در متن معاهده بیشتر به چشم می خورد برای مثال، ماده ۱ معاهده ماوراء جو بیان می کند که :

۱- شناسایی و استفاده از این فشا باید به منظور صلح و سود همگان صورت گیرد؛

۲- فضای ماوراء جو متعلق به تمام بشریت باشد ؛

۳- فضای ماوراء جو باید برای اکتشاف و استفاده همگان آزاد باشد ؛

۴- باید  دسترسی آزاد به تمام مناطق صور فلکی وجود داشته باشد ؛

۵- همکاری بین المللی باید به آسانی صورت گیرد و منجر به تشویق تحقیقات دانسمندان گردد .

بنابراین ، در حالی که ماده ۴ معاهده فضای ماوراء جو در مورد استفاده نظامی از فضا صحبت می کند ، بحث می شود که ماده ۴ باید طبق مفاد مقدمه و ماده ۱ معاهده ، تفسیر شود. این ماده اصول برای این معاهده را با ارائه ی لیستی روشنگر ولی غیر فراگیری از فعالیت های نظامی ممنوع شده ، تقویت کرده است. آنهایی که طرفدار این استدلال هستند ، قواعد کهن حقوق بین الملل را رد می کنند که می گوید : چنین که به صراحت در حقوق بین الملل ممنوع نشده باشد ، مجاز است[۱۹] ، و این دیدگاه به سمت این نظریه تمایل دارد که آزادی عمل توسط حقوق دیگر دولتها محدود شده است. در مورد محیط فضای ماوراء جو، حقوق کشورها همان طور که در معاهده فضای ماوراء جو ارائه شده است ، با

  • milad milad